按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题

【 审理法院 】最高人民法院按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题 新安县人民政府与中国水利水电第十一工程局建设工程施工合同纠纷上诉案u 吴晓芳法理提示 当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果合同中约定按照固定架结算工程款，在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的包干总价结算工程款。因为当事人之间约定以固定价方式结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都应具有法律约束力。在没有证据和事实推翻合同约定时，应当尊重当事人的意思自治。乙方当事人抛开合同约定的包干总价，提出对工程造价进行鉴定的申请，法院不应予以支持。 上诉人(原审被告)：新安县人民政府，住所地河南省洛阳市新安县新城区。法定代表人：王敬林，该县县长。委托代理人：陈晨，北京市鑫义律师事务所律师。委托代理人：曲秀贤，北京市鑫义律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国水利水电第十一工程局，住所地河南省三门峡市黄河路中段147号。法定代表人：王宗敏，该局局长。委托代理人：闫斌，河南言东方律师事务所律师。委托代理人：杨艳君，北京市亚欧律师事务所律师。一、河南省高级人民法院一审查明的案件情况 1995年10月15日，中国水利水电第十一工程局第二分局(以下简称第十一工程局二分局)与新安县公路建设指挥部(以下简称公路指挥部)签订合同协议书及施工合同协议条款，约定：1工程名称，新峪公路石井峪里新建工程；工程内容，包括路基土石方、路面、桥涵、排水及防护工程等，具体详见设计图纸和工程量清单；承包方式，以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包。设计单位，黄河水利委员会勘测规划设计研究院；开工日期1995年10月15日，完工日期1996年9月15日。2工程质量须符合设计标准，争创优良工程，对不合理的分项工程，承包商无条件返工，费用自理。本工程质量保证金总额为总承包价的5。3违约责任：业主不按时支付费用，顺延工期并承担相应经济责任。4变更设计费用：由承包商责任引起的变更设计费用增加，由承包商自负；变更设计的责任属业主，费用增减由业主负责。5费用计算：如清单中有的项目按清单单价计算；清单中没有的项目按现行公路工程预算定额及预算编制办法编制预算。该合同还对交工验收、缺陷责任、竣工验收等进行了约定。该合同签订后，第十一工程局二分局即组织施工，于1996年10月31日竣工并投入使用，该工程经公路指挥部组织验收为优良工程。1995年12月28日，第十一工程局二分局与公路指挥部签订新安县许横公路工程改建承包合同书，该合同约定：1工程名称，新安县许横公路；工程内容，路基工程、路面工程、排水及防护工程。2本工程开工1996年1月1日，交工时间1996年6月30日，工期6个月。3承包方式为总价承包，费用一次包死，不得追加。若有变更，按变更通知书执行；工程造价，全部工程费用为230万元。4工程价款的支付结算及交工验收办法：开工后，公路指挥部向第十一工程局二分局六处支付工程总价15的预付款。剩余的5作为质量保证金，质保期一年，期满后，经监理工程师签收和验收合格，一次结清全部工程款。该合同还对其他事项进行了约定。该合同签订后，中国水利水电第十一工程局(以下简称第十一工程局)已施工完毕，并交付使用。该合同变更后的价款为1，922，262元。上述两项工程完工后，公路指挥部已支付第十一工程局工程款35，596，52221元。1995年11月7日，新安县太北指挥部(以下简称太北指挥部)与第十一工程局二分局六处就杨坑路面K6168K6888段15厘米碎石灰土基层施工达成协议一份，本工程采用大包干形式，费用一次包死，共计9万元整；本工程费用不含税金、质保金；开工太北指挥部先预付工程款3万元，工程完工后2天内验收合格后，一次付清所余工程款6万元。该协议还约定了其他事项。1994年，太北指挥部与第十一工程局二分局签订新峪路太北段改建工程施工承包合同书一份，约定：工程名称，新安县新峪路太北改建工程。开交工日期，1994年12月25日开工，1995年9月底交工。本工程采用大包干形式，路基工程总造价150万元。工程价款的支付、结算及交工验收办法：第十一工程局二分局进入施工现场7日内，太北指挥部付给第十一工程局二分局施工开办费30万元，扣留5作为工程质量保证金，质保期为一年，期满后，经监理工程师签证和验收，一次结清全部工程款。另外，还对其他事项进行了约定。庭审中，新安县人民政府(以下简称新安县政府)认可该工程尚欠第十一工程局工程款147，41845元。1995年2月19日，新安县新峪路石北工程指挥部(以下简称石北指挥部)与第十一工程局二分局签订了新安县新峪路北冶至石井段路基工程施工承包合同书一份，约定：工程名称，新安县新峪路北石段路基工程；工程内容，路基工程；本工程1995年1月1日开工，交工时间1995年9月30日；本工程采用大包干形式，费用一次性包死，工程总造价350万元。工程价款的支付、结算及交工验收办法：第十一工程局二分局开工后7日内，石北指挥部支付预付款10，从中扣留5作为质量保证金，质保期一年，期满后，经监理工程师签证和验收，一次结清全部工程款。另外，双方还对其他事项进行了约定。 二、当事人一审起诉与答辩情况2004年4月8日，第十一工程局起诉至一审法院称：1995年10月15日，第十一工程局与新安县政府成立的公路指挥部(现已不存在)协商，由第十一工程局为其承建新峪公路部分路段，并先后签订了施工合同。1996年10月31日，该工程竣工，并经交通管理、工程设计、工程施工等部门验收为优良工程，验收后，该工程即投入使用。之后，第十一工程局多次要求与新安县政府进行工程决算，但新安县政府以小浪底移民局工程费总价批准书未下达为由，不与第十一工程局进行工程结算。故请求判令：新安县政府支付第十一工程局工程款24，982，36346元并支付逾期付款违约金19，487，97391元(从1996年11月1日起按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算至2004年3月31日)。新安县政府答辩称：1新安县政府不是本案适格的被告，因新安县政府并未与第十一工程局签订施工合同，其提供的五份施工合同上没有新安县政府的签字和盖章。2本案是三个不同的诉，应分别提起不同的民事诉讼。3本案已超过诉讼时效。4第十一工程局的诉求不实。新安县公路指挥部与第十一工程局针对新峪公路石峪段的工程价款约定为：以小浪底移民局批准的工程款为准。合同双方对于国家批准拨款多少的风险都是明知的，自愿承担该风险。国家计委批准总长69公里的新峪公路总造价为6348万元，第十一工程局修建了34787公里。据此得出，该段公路国家批准的造价应是3200万元。新安县公路指挥部已支付第十一工程局37，946，52221元，已经超过双方约定的工程价款，且工程存在质量问题，故应当驳回第十一工程局的诉讼请求。第十一工程局在一审举证期限内申请对其已施工完毕的石峪公路工程造价进行鉴定，一审法院根据其申请于2005年1月12日委托河南省建设工程咨询公司对第十一工程局已施工完毕的石峪公路工程造价进行鉴定，河南省建设工程咨询公司于2005年8月12日做出豫建咨询(2005)建价鉴字002号鉴定报告，鉴定结论为：第十一工程局已完工程造价58，748，817元。为此，第十一工程局在2005年9月5日对该鉴定结论进行质证的庭审过程中，将原诉请的工程款24，982，36346元及利息19，487，97391元，依据鉴定结论变更增加为工程款25，793，52148元及利息20，142，78933元。 三、河南省高级人民法院一审认定与判决一审法院经审理认为，新安县政府与第十一工程局签订的新峪公路石井峪里段公路施工合同、新安县许横公路工程改建承包合同书、新峪路太北段改建工程施工承包合同书、杨坑路面协议及新安县新峪公路北冶至石井段路基工程施工承包合同书五份合同，均系双方当事人的真实意思表示，且内容亦不违反法律、法规的强制性规定，均为有效合同，应受法律保护。针对本案争议的焦点问题，分别认定如下：1关于新安县政府是否本案适格被告的问题一审法院认为，虽然新安县政府以“本案所涉的五份施工合同上没有新安县政府的签字和盖章”为由，主张新安县政府非本案适格被告。但在该五份施工合同上分别有公路指挥部、太北指挥部和石北指挥部的签字和盖章，而新安县公路指挥部、太北指挥部和石北指挥部均是由新安县政府成立的、负责新峪公路建设的临时性机构，其代表新安县政府履行新峪公路建设的职责，现该三个公路指挥部已不存在，且新安县政府亦是新峪公路的实际使用人和受益人。因此，新安县政府是本案适格的被告，新安县政府主张其不是本案适格被告的答辩理由不能成立。2关于本案应否合并审理的问题新安县政府认为，本案是三个不同的诉，在本案的三个合同关系中，不仅合同当事人不同，且权利义务也各自不同，属于三个不同的法律关系，是不同的诉讼，应分别起诉而不应合并审。 一审法院认为，本案中的五份施工合同，虽然分别是由公路指挥部、太北指挥部、石北指挥部与第十一工程局签订的，但公路指挥部、太北指挥部、石北指挥部均是由新安县政府成立的、负责新峪公路建设的临时性机构。因此，该五份施工合同的双方当事人实际上均是新安县政府和第十一工程局，即该五份施工合同的主体是相同的，且该五份合同的法律关系均是建设工程施工合同关系；同时，除许横公路改建工程外的其他四项工程均是新安县新峪公路中的工程，将该五份合同合并审理，有利于减少当事人的诉累，有效地节约诉讼资源，且更有利于双方纠纷的彻底解决。因此，本案可合并审理。3关于本案是否超过诉讼时效的问题新安县政府认为，公路指挥部最后一次支付工程款的时间是1999年2月28日，且第十一工程局未提交诉讼时效中断的证据，故本案已超过诉讼时效。一审法院认为，诉讼时效是权利人不行使权利的状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。而在本案中，自1996年10月31日第十一工程局施工完毕至起诉前，双方对该工程一直未进行最终决算，对剩余工程款双方没有约定明确的履行期限，对债务的履行期限不明确的，依照中华人民共和国民法通则第88条第2款第2项、中华人民共和国合同法第62条第4项的规定，债权人可以随时要求债务人履行。因此，本案并不存在诉讼时效问题，故新安县政府主张本案已超过诉讼时效的答辩理由不能成立。4关于新安县政府应否支付第十一工程局工程款25，793，52148元及延期付款违约金20，142，78933元的问题一审法院认为，因本案所涉五份施工合同均为有效合同，在协议签订后，双方当事人本应按照合同的约定，本着诚实信用的原则，全面履行各自的合同义务。但新安县政府在第十一工程局依约履行完毕自己的施工义务后，未能及时支付剩余工程款，构成违约。依据中华人民共和国合同法第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等的违约责任”的规定，新安县政府应支付第十一工程局剩余工程款，并应承担延期付款的违约责任，即剩余工程款的利息。至于新安县政府应支付第十一工程局工程款的数额问题，在本案中，新安县政府应付第十一工程局石峪路和许横路的工程款为25，074，55679元(石峪路工程款58，748，817元许横路工程款1，922，262元已付工程款35，596，52221元)。对于第十一工程局主张新安县政府欠其杨坑路面质保金136，83295元、北石路质保金303，24054元、北石路工程款131，47275元的问题，因第十一工程局并未提供证据证明新安县政府欠其该款项的相应证据，且新安县政府亦不予认可，因此，依据关于民事诉讼证据的若干规定第2条第2款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对第十一工程局的该主张不予支持。但对于第十一工程局主张新安县政府欠其太北路工程款147，41845元的主张，因新安县政府在庭审中予以认可，根据关于民事诉讼证据的若干规定第8条第1款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”的规定，对该147，41845元予以确认。因此，新安县政府共应支付第十一工程局工程款应为石峪路、许横路工程款与太北路工程款之和，即25，221，97524元(石峪路和许横路工程款25，074，55679元太北路工程款147，41845元)。对于工程款利息的计算问题，因双方在施工合同中对剩余工程价款的付款时间和利息计付标准没有约定，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案工程款的利息应从该工程的交付之日，即从1996年10月31日起计算，但因第十一工程局起诉时主张从1996年11月1日起计算利息至2004年3月31日止，因此，本案工程款的利息应以25，221，97524元为基数，从1996年11月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付款之日止。据此判决：(一)新安县政府于判决生效后10日内支付第十一工程局工程款25，221，97524元及利息(以25，221，97524元为基数，从1996年11月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付款之日止)。逾期履行，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。(二)驳回第十一工程局的其他诉讼请求。案件受理费239，69155元，由新安县政府负担216，69155元，第十一工程局负担23，000元；鉴定费150，000元，由新安县政府负担。 四、当事人上诉与答辩情况新安县政府不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回第十一工程局的诉讼请求，事实和理由如下：新安县政府与第十一工程局签订的五份公路建设施工合同，全部约定工程价款一次包死。其中1995年10月15日签订的新峪公路石井峪里段公路施工合同及该合同所附的施工合同协议条款均约定，由第十一工程局对该工程(34787公里)建筑安装费(以黄河小浪底移民局批准下达的为准)进行总价承包，以此作为本工程施工、完工和修补缺陷的全部费用。小浪底移民工程是先按概算预拨款进行施工，边施工边报审批。新峪公路投资计划为704833万元，其中第十一工程局施工的路段为33，811，122元，扣除土地、青苗补偿费等，应当付给第十一工程局建筑安装费27，744，098元。1997年7月24日，国家计委正式批复新峪公路的投资总额为6348万元。新安县政府与第十一工程局共同向省移民办申请，省移民办对石井峪里段追加工程款550万元，其中200万元由第十一工程局直接领取，另外350万元直接为第十一工程局支付了拖欠民工的欠款。公路指挥部总共从省移民办获得工程款759833万元，新安县政府已付工程款35，596，52221元，按概算已经多支付了工程款。第十一工程局在施工中偷工减料，工程存在严重质量问题，新安县政府支出公路返修费用2，947，57731元。另外由于第十一工程局不具备修建隧道及路面铺油的施工能力，没有相应的机器设备，新安县政府只得另请施工队施工，支付铺设沥青路面及隧道工程款5，076，6999元。 一审判决既肯定合同的效力，又不按照合同约定的工程费以黄河小浪底移民局批准下达的数额为准，确定各方的权利义务，一审法院按照第十一工程局的请求对工程进行评估鉴定，判令新安县政府支付工程款25，221，97524元及利息，显系适用法律不当。该鉴定数额超过了第十一工程局自己在网上公布的工程款数额，即便在履行合同中所发生的实际费用超过国家批准的数额，也只能由第十一工程局自己承担市场风险，不能作为主张增加费用的理由。第十一工程局答辩称：1一审判决以鉴定报告结论认定新峪路石峪段工程价款数额正确，依法有据。双方合同中约定：“以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包”，这一条款并不是一次包死的工程价款；国家计委批复的投资数额不等同于小浪底移民局批准下达的建安工程费总价，对于国家拨款不足部分，地方上完全可以根据当地情况以地方财政支持项目；且该工程施工过程中多次设计变更，一审判决依据本案实际工程量进行鉴定符合合同约定。本案鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，一审判决受益人新安县政府按实际工程量支付工程款符合公平原则。2一审判决在利息计算的认定上，适用法律亦无不当。故请求驳回新安县政府的上诉，维持原判。 五、最高人民法院二审查明的事实二审查明，1995年9月，黄河水利委员会勘测规划设计研究院“黄河小浪底水库库区第一期淹没处理及移民安置技施设计补偿概算单价分析报告”中，新峪公路概算总金额为70，483，269元，第十一工程局施工的路段为33，811，122元，扣除土地青苗补偿费、建设单位管理费等，石峪路段建安工程费为27，744，098元。1996年5月20日，河南省人民政府移民工作领导小组办公室“关于下达小浪底水库库区新安县移民项目及投资计划的通知”中，新峪公路投资计划为704833万元。1997年1月20日，河南省人民政府移民工作领导小组办公室“关于预付新安县新峪公路建设资金的通知”中，对新峪公路石峪段工程预付资金为550万元。1997年7月24日，国家计划委员会“关于小浪底水利枢纽工程第一期淹没处理补偿投资调整概算的批复”中，新峪公路投资总额为6348万元。2006年3月16日，水利部小浪底水利枢纽建设管理局移民局给新安县政府的复函中称：新峪公路是小浪底移民项目一期库周恢复工程，国家计委批复投资6348万元，我局按照“水利部、河南省人民政府关于黄河小浪底水利枢纽工程移民收尾工作及投资包干协议书”的有关要求，已全部拨付给河南省移民办，由河南省包干使用。另查明：第十一工程局在网上公布的新安县政府欠款数额为1324万元。 六、最高人民法院二审认定与判决二审法院认为，本案争议的焦点是新安县政府支付第十一工程局工程款的数额按照双方合同约定的小浪底移民局批准下达的建安工程费进行总价承包，还是按照一审法院委托的河南省建设工程咨询公司出具的(2005)建价鉴字002号鉴定报告结算。合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。本案中公路指挥部与第十一工程局二分局1995年10月15日签订的合同协议书、施工合同协议条款，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认为有效。合同明确约定：“以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包。”双方履行合同过程中，未对该约定理解产生异议。由此表明，合同约定的“以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包”为固定价格结算方式。固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。对此，第十一工程局有权利决定是否承建该工程，并清楚签订合同的法律后果。因此，在双方签订的合同“总价承包”没有变更，新安县政府已支付35，596，52221元工程款的情况下，一审法院依照第十一工程局的申请，委托河南省建设工程咨询公司鉴定，有悖当事人意思自治原则。另据查明的案件事实，本案所涉新峪公路项目是国家重点移民工程，应在国家投资数额范围内结算工程款。1996年5月20日河南省人民政府移民工作领导小组办公室下达新峪公路的投资计划为704833万元，与黄河水利委员会勘测规划设计研究院在“黄河小浪底水库库区第一期淹没处理及移民安置技施设计补偿概算单价分析报告”中对新峪公路的投资概算70，483，269元基本吻合，1995年10月15日签订的施工合同协议条款约定的设计单位也是黄河水利委员会勘测规划设计研究院，该研究院对第十一工程局施工路段的投资概算为33，811，122元，扣除相应的土地青苗补偿费、建设单位管理费、勘察设计费及基本预备费等，其建筑安装费为27，744，098元。1997年1月20日河南省人民政府移民工作领导小组办公室又给第十一工程局施工路段追加建设资金550万元，故第十一工程局施工路段的建筑安装费为33，244，098元。新安县政府所欠许横路段工程款1，922，262元及太北路段工程款147，41845元，总计应付第十一工程局工程款为35，313，77845元，而新安县政府已付第十一工程局的工程款为35，596，52221元。1995年10月15日签订的施工合同协议条款中约定：“变更设计的责任属业主，则费用增减由业主负责。”在合同的履行过程中，第十一工程局与新安县政府并没有就总价承包问题协商予以变更，第十一工程局也没有提交新安县政府同意或要求变更设计从而增加建设费用的相关证据。参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，一审法院在认定合同有效的前提下，又委托河南省建设工程咨询公司对石峪公路工程造价进行鉴定，缺乏事实和法律依据。新安县政府上诉称第十一工程局施工的路段存在严重质量问题，其另行选择施工队伍对公路进行返修，支出返修费用2，947，57731元，另外又支付铺设沥青路面和修建隧道工程款5，076，6999元。由于新安县政府在一审时未就第十一工程局施工路段的工程质量问题提起反诉，二审不能予以合并审理。综上，新安县政府已付第十一工程局的工程款超出了合同约定的建安工程费承包总价，第十一工程局起诉要求新安县政府支付工程款25，793，52148元及利息20，142，78933元，依据不足，本院不予支持。但鉴于本案合同履行过程中的具体情况，且工程已交付使用多年，本院根据公平原则，对于第十一工程局在网上公布的欠款数额1324万元，由新安县政府给予第十一工程局一半的补偿。依照中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第2项之规定，判决如下：一、撤销河南省高级人民法院(2004)豫法民一初字第3号民事判决；二、新安县人民政府于本判决生效后10日内给付中国水利水电第十一工程局662万元补偿款。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计479，3831元由中国水利水电第十一工程局负担300，