第五节刑法学派.ppt

第五节刑法学派：旧派与新派,一、旧派与新派的产生从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白没有新派时就不会有旧派的名称；从事实上可以断定，由新派学者菲利（G.ferri）将自已的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派,旧派,后期旧派,前期旧派,贝卡里亚(C.Becczda)费尔巴哈(A.Feuerbach)英国的边沁（J.Bentham）泷川幸辰,德国的宾丁(KarlBinding)、贝林格(EenstBeling)、毕克麦耶(v.Birkmeyer）、麦耶(M.E.Mayer)等,前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法,前期旧派基本主张:,自由意志,行为主义,道义的责任,报应刑,一般预防,即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。,新派,产生原因：1、19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化。2、犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特（LAJQuetelet）统计学70年代，意大利学派抬头，犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭（C.Lombroso）菲利（E.Ferri）在其著作中突出了犯罪的社会的、物理的原因加罗法洛(B.R.Garofalo)在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。,新派的观点,新派主张:决定论行为人主义社会的责任改善刑特殊预防,新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。,针对新派的上述主张旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的“刑法学派之争”,后期旧派与贝卡里亚、费尔巴哈等前期旧派存在许多共同点，如都承认自由意志，都主张对基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。,但以19世纪40年代普鲁士国家主义为背景形成的所谓黑格尔学派，使德国旧派产生了很大变化，导致后期旧派与前期旧派存在不少差异。,二、旧派与新派的基本对立,1在如何解释行为人为什么犯罪问题上。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。认为所有的人都能够不受素质、环境的影响，而理性地选择行为。,新派反对自由意志论，主张决定论,加罗法洛指出，如果说自由意志是指不受普遍自然法则支配的思想活动，这个活动的开始决不影响现存的或意外发生的状态，个体完全能够决定他是善还是恶的，是公正的还是不公正的，是不满的还是顺从的，是亲切的还是易怒的，那么，这便不是事实，至少没有证据证实这种意志自由；,李斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人的社会关系及犯人固有性格所决定的，并非产生于超越因果律的自由意志；自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪的目的。,菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的自由意志的观念（因果关系是其中唯一不可思议的因素）引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”,2、犯罪观与刑罚观的对立,旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构；刑罚并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在。,新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据的观点以及社会防卫论的立场，就清楚地说明了这一点。菲利的说法更为明了：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”,3旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。,客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的任意判断，从而导致刑罚的恣意性。,主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义。,但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。,4、在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。,道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难；,所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责,所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。,道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢？相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。,刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任,社会责任论为新派学者所提倡,基本观点:,犯罪是人的素质与环境的产物,犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的,所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位,5、旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立,报应刑论认为：刑罚的正当化根据在于报应的正义性。,善有善报,恶有恶报,是社会所信守的道义原则,毕克麦耶是报应刑的忠实代表他指出：法律秩序是与国家的观念合一的，国家是法律秩序的维持者，犯罪是对法律秩序的侵害；因此，出现犯罪时，对犯罪进行报应以维持法律秩序，既是国家的权利也是国家的义务。报应要求对善因有善果，对恶因有恶果，报应是深深扎根于人性的正义观念的要求。,刑罚的正当化根据在于目的的正当性,目的刑论认为：,李斯特倡导目的刑论,他将刑罚目的确定为特殊预防为了尽可能有效地实施这一目的，刑罚制度必须具有灵活性、可变化性与保安性；犯罪人的个性是量刑的基础和标准，因为通过特殊预防，犯罪人的个性首先能够成为刑法措施的目的,以特殊预防为目的的刑法，必须以改变犯罪人的个性，使之在将来的生活中以尊重刑法规范作为自己的首要任务；必须寻求有效的行为调节和个性研究方法，并将这些方法始终如一地运用于犯罪人。,THEEND,封建刑法具有以下四个特点：,刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活,对何种行为处以何种刑两事前并无法律的明文规定通常由一定的人态意裁量,同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重,刑罚方法大部分是死刑与身体刑,2、恣意性,1、干涉性