法律培训讲义材料

北京金隅股份有限公司北京仲裁委员会劳务分包合同争议处理中的若干问题陈奇明1. 仲裁中反映出的劳务分包方存在的主要问题1.1 不及时解决争议，长时间积累矛盾和纠纷不及时解决纠纷的害处：业主和总包方缺乏解决问题的压力和动力难以恢复当时的事实积少成多，造成支付困难通货膨胀，货币贬值1.2 过分夸大工程量和劳务费数额报价适当留有余地即可，不可漫天要价、信口开河1.3 账目不清，心中无数民工工资账目不清不同项目没有分别管理1.4 结算过程混乱不及时报结算报结算不留证据结算书不留底结算漏项1.5 不收集证据，不注意在施工过程中积累资料注意事项：在施工过程中搜集与窝工有关的书面证据材料保留保修期内履行保修义务的证据保存好图纸证据材料要保存原件1.6 管理不规范，过于随意随意签合同随意编写施工过程中形成的重要文件随意换人、随意授权、随意签字以大量的现金支付劳务费2. 参与仲裁的基本策略2.1 仲裁的优势与仲裁的约定不易受地方保护主义的影响容易确定管辖仲裁员资格要求较严：（1）从事仲裁工作满八年的；（2）从事律师工作满八年的；（3）曾任审判员满八年的；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。不公开审理，可以保护企业商业秘密案件数量相对较少，质量较有保障实行一裁终局，效率较高北京仲裁委员会标准仲裁条款：因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。2.2 转变观念，及时解决纠纷不要有事就找政府，专业机构可能更恰当打官司并不丢人必要时先下手为强2.3 熟悉仲裁的基本程序 立案 选仲裁员 开庭 调解 鉴定 裁决2.4 了解仲裁员仲裁员是法律服务工作者，提供的产品是公平与正义仲裁员追求的目标与双方当事人是不一致的仲裁员的困惑2.5当事人在仲裁程序中应当注意的几个问题充分准备适当分工仲裁请求尽量一次提足、提准对于自己的主张，要有依据多说事实，少作评价不在程序上人为地增加麻烦，不故意拖延程序请专业的律师担任代理人鉴于有些企业不知道找什么样的律师，不知道到哪里去请律师，是否可以以省或某个主管部门为单位，经考察后联合推荐数家律师事务所或一个律师名单，让劳务分包企业从中挑选，避免盲目的请律师。不要模仿影视节目里的律师办案保持淳朴诚实保持一致性，防止前后矛盾一般不宜以亏损作为索款理由不要与仲裁员对抗3. 调解谈判的基本方法3.1北仲调解规则简介3.2 调解的好处时间更快环节更少更能体现当事人自己的意志不破坏彼此之间的互相信任、彼此尊重的关系，为以后合作创造或保留机会解决案件以外的问题，几件事情可以在一个调解案件中解决3.3 调解的基本原则自愿合法3.4 调解的基本方法持开放、友好的态度，不轻易拒绝调解有具体的调解方案认真考虑调解员（仲裁员）提出的方案找出双方的共同点表现出诚恳的态度适度的压力礼遇对方代理人谈判轮次不宜过多4. 合同签订及履行中防范风险的几点建议4.1 合同的签署过程要细致规范合同的起草者，最好有诉讼（仲裁）经验合同要盖骑缝章尽量打印，少用手写体同一份合同的不同版本要进行校对，保证内容一致4.2 合同内引用其它文件要慎重能不引用就不引用4.3 合同变更转让要完善手续 债权人转让权利：负有告知债务人的义务债务人转让义务：须经债权人同意4.4 涉及三方及三方以上的合同的签订涉及三方及三方以上的，应当由有关各方一起签订合同4.5 郑重提醒千万别在损害自己利益的假文件上签字盖章北京金隅股份有限公司北京仲裁委员会项目合同管理（劳务分包）姜开义一、劳务纠纷的常见合同成因成因之一：合同本身存在缺陷经常表现为如下几种情形：1、合同本身不完整一份完整的承包合同应该包含哪些内容？分以下两种情况：通过招标产生的合同（至少包括合同协议书+中标通知书+投标函+答疑文件+合同条款+技术规范+图纸+合同价格清单）没有通过招标而直接签订的合同（至少包括合同协议书+合同条款+技术规范+图纸+合同价格清单）而实际遇到的情形是：几乎没有见到过一份真正意义上的完整合同最常见的错误是：认为“合同条款=合同”技术规范是合同不可或缺的重要组成部分，缺乏技术条件，合同单价没有意义图纸是合同不可或缺的重要组成部分，没有图纸，就不可能有清晰的承包范围，合同总价也就没有意义合同价格清单（无论是经标价工程量清单还是定额预算）是合同不可或缺的重要组成部分。对于单价合同，合同价格清单是重新计量确定结算价款的基础；对于总价合同，合同价格清单是变更计价的基础仲裁案例：仲裁案件中绝大多数劳务承包合同都是不完整的，不仅导致履约缺陷，而且也导致在仲裁时缺乏主张权利的依据2、过分依赖示范文本从法律角度，示范文本本身以及其中的每一个文字，都没有任何强制性，既不是非用不可，也不是不能修改示范文本只起示范、指导、引导作用应正确使用和填写示范文本，尤其是充分利用补充条款3、合同主要内容欠缺或太粗略。以某案例中的劳务分包合同为例（采用北京市建设工程劳务分包合同示范文本），至少存在如下不足：承包范围不清晰。如：未约定承包内容对应的图纸版本和名称；与由其他承包人施工的工作（如电梯、消防等）工作界面划分不清晰等只有合同总价，没有单价以及构成明细，变更计价将面临困难约定为固定总价，且“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，但又没有约定何为“约定的风险范围”，实质上变成了基于无限风险的绝对固定总价人工定额工资单价、包干单价以及分项工程承包单价均未填写任何内容合同约定验收合格是每月支付的前提条件，但合同中又未约定每月验收的具体程序关于材料领用，未见详细的做法、程序以及责任划分未见变更的发布及计价程序结算程序和责任约定的过于简单（合同内容：“工程交工后28天内，承包人向发包人递交完整的结算资料，发包人在收到结算资料后28天内进行核实，给予确认”）4、合同主要风险分担方式不合理合同价款固定包死，任何情况下都不调整承包范围外不再计取其他任何零工在不区分原因的情况下，达不到北京市优质合格质量标准，则按3元/平米扣钱如未能按期完工，则按3元/平米扣钱，而不是按延误的天数计算每月已完工作量必须经甲方、监理和总包三方验收合格方可支付成因之二：合同履约过程存在缺陷从仲裁案件审理角度回望，主要表现为：图纸管理混乱变更洽商管理不完善，没有台账对于承包范围外的工作，不习惯采用书面方式进行必要的记录不习惯采用书面方式与合同对方进行交流并留下记录（证据）不够尊重合同，双方都不按合同约定的程序办理（如授权代表签字方为有效）成因之三：诚信缺失。主要表现为：恶意低价进入，事后伺机找补内心深处不尊重合同，能赖就赖，能拖就拖，签合同之前啥都答应，签完合同全变卦风险意识极其淡薄。必须“旱涝保收”，一旦不能达到预期，可随意撕毁合同将自己签约漏洞、管理不善、技术不力等原因导致的风险随意转嫁给他人滥用政府对农民工群体的关爱，采取极端手段而不是法律手段解决问题基于上述内容，我总结了下面一句话和大家分享：合同的价值及其生命力一定基于合同双方的诚实信用，合同只适用于君子，不适用于小人和无赖。二、如何加强项目合同管理1、应正确认识合同产生的过程对于招标项目，合同是通过招标投标产生的，合同是招标投标的成果文件招标投标的过程就是合同谈判和合同订立的过程，也是法律意义上的要约（投标函）和承诺（中标通知书）的过程合同应当承载招标投标过程中形成的所有有约束力的内容招标人的招标文件（含答疑文件和补充文件）和中标人的投标文件（含清标回复及承诺文件）构成合同文件的基础招标文件和中标人的投标文件是构成合同文件的基础，但并不表明招标文件+中标人的投标文件=合同文件。比如招标文件中的投标须知以及投标文件中的施工组织设计都不是合同的组成部分招标过程中产生的由约束力的文件也构成合同，比如中标通知书、清标质疑文件及回复、补充招标文件和答疑文件合同条款合同！对于招标项目，尽管投标总价不能修改，但投标总价的构成可根据情况进行必要的调整，并按调整后的工程量清单进入合同对于非招标项目，合同一般通过必选、谈判、议标后签订。与招标项目相比，合同的构成当中没有中标通知书以及投标函，但构成合同的其他文件（协议书、合同条款、图纸、技术规范、合同价格清单等）均应具备2、应正确理解并区分几个重要的合同概念总价合同和单价合同可调价格和固定价格变更、洽商、签证和索赔质量标准、质量等级、质量奖项保修期和缺陷责任期3、签约时应重点关注的几个核心问题承包范围，尤其是与其他承包人之间的界面划分承包范围所对应的图纸承包范围所对应的技术要求与承包范围、图纸及技术要求对应的合同价款及其构成（合同价格清单）发包人应提供的条件合同价款调整因素及调整方式变更的计价原则和方式点工（计日工）单价和结算方式支付条件、支付方式和支付程序结算条件和结算程序开工条件以及工期起算点工期以及区段工期质量要求，尤其是与其他承包人之间各自的和共同的质量责任材料供应（尤其是辅助材料）、材料限额领用责任施工机械、器具、工具提供责任现场总平面的管理责任（临水临电等）成品保护扰民和民扰安全验收保修违约责任（包括工期、质量、安全、文明施工等）担保保险争议解决方式4、签约之前的几点建议前面提到的问题是否都已经获得解决或双方都搞清楚了吗这些问题的答案是否已经包含在将要签署的合同中了你对将要签署的合同的主要内容真正了解了吗，知道签约后你将面临的风险吗，这些风险你能承受吗把构成合同的所有文件都装订在一起除哪些已经被纳入合同中的文件外，其他文件不再具有合同约束力签字之前找个律师帮忙看看先小人，后君子签约之前扯皮打架不丢人，反而是负责任、尊重合同的表现合同的目的不是为了要搞死对方！5、合同履约过程的建议合同履约是全员的，合同管理不是某个人或某个部门的事情，参与项目管理的所有人员都应当认真学习、研究合同，以求真正了解、熟悉合同双方从内心真正尊重合同，共同维护其严肃性和权威性合同履约是全程的，各个阶段的每件事情都要按合同约定的程序或方式操作合同履约是双方的事情，也是相互的。要求对方履约首先自己履约合同履约的过程是合作的过程，合作的过程经常也是妥协的过程。你死我活的斗争或千方百计置对方于死地的想法都不是合同的目的，对合同任何一方都没有好处重视书面的交流方式重视对施工过程的书面记录和施工日志（如人工、材料、设备、进度等）建立并保持工程例会制度对履约过程中发生的重要事项，尤其是对方的违约，要保持足够的敏感建立并保持重要文件的台账（收发文台账、变更台账、洽商台账、签证台账、图纸变化台账、支付台账等）始终安全地保存一份完整的合同图纸（指与合同总价对应的那份图纸），后续的任何变更都是相对于该版图纸而存在6、习惯采用法律手段解决争议和纠纷签约时，重视在合同中选定争议解决方式一般情况下，合同双方中，违约倾向越强，或越处于强势地位的，越喜欢采用诉讼方式而非仲裁方式解决争议，比如大部分建设单位从效率和效果看，对于建设工程合同纠纷，仲裁具相对优势三、总包方常见合同风险及其应对1、基本面临“卖方市场”的现实局面由于建筑市场的高度繁荣，导致劳动力供应，尤其是好的劳务队伍，非常紧俏施工企业用工体制的改变，导致绝大多数施工承包企业必须依赖劳务队伍出于和谐社会的需要，劳务队伍有政府撑腰一旦出现争议和纠纷，妥协和让步的往往是总包2、几乎“两头不见天”。与总包合同中的相关风险不能直接向分包转移，也不能将业主合同作为分包合同的附件。比如：业主不能按期支付工程款不能成为拖欠劳务分包人工费的理由劳务分包要求涨价不能直接作为向业主索赔的理由需要向业主承担的质量、工期等违约责任亦不能向分包转移3、真正成建制的劳务队伍少，散兵游勇多很多号称成建制的有资质的劳务公司并没有固定的劳务人员以及相应的培训机制，临时招募散兵游勇现象较为普遍私人包工头以一事一议方式挂靠劳务公司的情况极为普遍劳务公司的劳务人员流动情况也相当普遍，哪儿给钱多去哪儿，劳动力极不稳定，也就谈不上系统的培训4、结算和支付风险业主经常拖欠工程款，但总包几乎无法拖欠劳务分包的劳务款是支付给劳务公司，还是支付给包工头，还是直接支付给工人？挪用的风险？携款潜逃的风险？劳务公司承担重大风险的能力有限，比如重大安全、质量事故导致损失过大时，合同约定的责任往往落空发生增项、变更、洽商时，往往因为与劳务分包往往没有计量计价依据而处于被动地位合同非正常终止时，劳务分包往往按所谓的实际发生金额（出勤X日工资）主张，而非按按合同约定的标准（比如xx元/平方米建筑面积）恶意讨薪5、应对措施（在对业主层面）投标时考虑足够的人工费方面的风险对于单价合同，适当通过不平衡报价获取额外收益以应对潜在风险合同谈判是，尽量争取人工费涨幅超过一定比例后可调必要时，拿造价处4号文说事编制进度计划时，适当考虑麦收等农忙季节的人员流动因素6、应对措施（在对劳务分包层面）首先要有良好的心态：（1）客观、理性地认识和面对如今劳务分包市场的现实（2）不要指望劳务分包在不赚钱甚至赔钱的情况下给您干活，合理的利润是必须的（3）不要企图把总包合同中的风险转嫁给劳务分包最根本的措施：一定找那些有过良好合作的、相对比较靠谱的成建制单位千万不要在马路上临时拼凑散兵游勇对劳务分包合同的签订给予足够的重视，尤其是对合同价格所对应的工作范围、责任义务、质量要求等预订清楚，对合同外增项工作、变更洽商等的计量计价给出清晰的约定事先约定好重大风险（安全、质量事故等）的费用承担方式要有紧急情况下的预案和备用资源劳务费的支付方式和支付过程尽量考虑周全，比如：（1）每月发放的生活费不能低于北京市的最低工资标准并由总包直接发放给工人，发放金额从劳务费中扣除（2）为防止包工头或劳务公司挪用劳务费，可与之协商，生活费以外的工资中扣除劳务公司管理费和利润后的金额，可否由总包直接发放至工人（3）为避免日后扯皮，发放过程可录像为证争取采用法律手段解决问题四、劳务分包方常见合同风险及其应对1、从现实情况看，劳务分包基本没有太大的风险劳务方的卖方市场决定了其优势地位有政府撑腰，惹不起可随时停止履行合同且基本不需要承担任何