商标抢注之正当性研究——以“樊记”商标抢注为例

1/11商标抢注之正当性研究以“樊记”商标抢注为例关键词商标抢注；合法性；正当性；权利位阶内容提要众所周知，商标是市场经营者用于区别商品或者服务来源的标记，但同时也是其商誉的载体或者无声的形象代言人，更是消费者购买商品或者接受服务的一种心理依赖。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量分析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为基础，解析商标抢注之缘由在于商标的赢利能力与消费者的心理依赖性，提出评价其正当性应依据合法性与诚实性标准，进而分析其正当性否定因素主要是商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法的在先权利；最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出判断。一、问题的提出2016年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会对“义茂春樊家腊汁肉铺”抢注“樊记腊汁肉夹馍店”的“樊记”字号作为商标的异议复审请求作出裁定“樊家铺”将“樊记店”长期使用、并在西安地区享有一定知名度的“樊记”标记作为商标申请注册，其意图难谓正当，2/11被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。1因此裁定“樊家铺”1996年申请注册的第1031148号“樊记”商标不予核准注册。“樊家铺”不服“商评委”的第04242号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案。2“商评委”的第04242号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的问题，并表明有失正当性的抢注不能被核准注册；但却没有说明正当的抢注能否被核准注册。LOCALHOST本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”认为自己的抢注行为是正当的，其抢注商标应当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有必要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常引发纠纷。本文将对商标进行多视角矢量分析，考察商标抢注的缘由，结合具体案例提出评价商标抢注正当性的标准，讨论商标抢注正当性否定因素，最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行判断。3/11二、商标多视角矢量分析众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维标记或者颜色的组合，或者上述诸元素的结合等构成的可视性标记，市场经营者将其商标附着于商品或者服务上以区别其来源。3国家制定商标法保护注册商标，其目的在于确保商标的来源区别功能，维护公平的市场竞争秩序，维护消费者的合法利益。4然而，与商标注册制度相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料表明，我国企业已经使用并具有一定知名度的商标或者其他标记，被国内外企业抢注为商标的案件屡屡发生，严重影响被抢注企业正常的市场经营活动。5对于频繁发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，分析原因并提出相应的解决方案，但尚欠深入。本文以为，对商标本身进行多视角矢量分析，揭示商标的内核构造，是解开商标抢注症结的最佳切入点。商标的符号学分析由于商标是与市场经营活动相联系的一种符号，具有多维价值，因此，首先从符号学角度分析商标符号的矢量向度。4/11从符号学角度研究商标，可以将商标符号分解为两个矢量向度，即“能指”与“所指”。6商标的“能指”向量，也称商标的表征指向，即由商标所连接的商品或者服务指向其特定的生产经营者或者服务提供者，让消费者区分其来源。例如，当消费者在家电市场选购家电产品时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有不同商标的家电产品。此时的商标，最直接或者最显著的功能就是将特定的产品与特定的生产者或者经营者相连接，指向各自的归属，展示商标的能指向量。商标的“所指”向量，也称商标的内涵指向，即由商标所指向的商品或者服务具有的品质性状及其经营者的形象或者商誉标样。7当消费者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立即开始进行相应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息调出来与其视觉捕获的信息进行比对，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的结果。倘若“新信息”与其“存贮信息”是“令人满意”的相同，那么，消费者便会毫不犹豫地选择该商标所粘附的商品；是“一般”的相同，则是否“购买”视具体情况而定；是“令人讨厌”的相同，则放弃的可能性最大。倘若“新信息”与其“存贮信息”相近似，那么，消费者接下5/11来所做的事可能是与该商标最接近的信息进行比较，然后进行谨慎地选择。倘若“新信息”与其“存贮信息”完全不同，消费者可能作出“放弃购买”、“购买”或者“进一步了解”的选择，但购买的可能性不大。8这就是商标“所指向量”的具体表现形式。当消费者决定放弃购买自己不熟悉的商标所连接的商品时，对该商品的生产者或者经营者而言，它所损失的并不只是HTTP/STATIC/STATIC_NEWS/，2016年7月1日访问。23风波又起，朗科优盘商标可能被抢注，资料来源HTTP/CN/F/NEWS/057/23/，2016年7月1日访问。24同注22。25商号抢注为商标的不正当竞争案件，资料来源HTTP/F7777/NEWS_KEYNO5080，2016年7月1日访问。26解析“刘老根”商标抢注大战，资料来源HTTP/FOCUS/XX03/14/CONTENT_778181HTM，2016年7月1日访问。27同注22。28鸟巢6/11与水立方牌内衣商标抢注被驳回，资料来源HTTP/S/BLOG_。2016年7月1日访问。29河南又一家4A级景区名称被抢注品牌意识淡薄无形资产频频流失，资料来源HTTP/TID15056，2016年7月1日访问。30浙江省乐清市的某服饰公司于2002年6月将中央电视台的“同一首歌”栏目名称抢注为商标后，开始合法使用“同一首歌”商标卖起了服装、鞋、手套和皮带。这个服装商标设计得很简单，只有“同一首歌”四个楷体字。在浙江当地，该服饰产品卖得很好。参见酱油厂抢注同一首歌商标厂家称绝对合法，载京华时报XX年1月8日。31著名景区商标遭抢注“香格里拉”转让费200万，载南方日报XX年3月19日。32节能灯商标起纠纷，欧洲五百强抢注国内民企商标，载北京青年报报，XX年8月16日。33冯晓青、刘友华商标法第三次修改重大问题研究，中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编专利法、商标法修改专题研究，知识产权出版社2016年版，第147页。34丁家永运用品牌心理战术，打造强势品牌，资料来源HTTP/CN/ARTICLE/216/，2016年7月57/11日访问。35中国社会科学院语言研究所词典编辑室编写现代汉语词典，商务印书馆1998年版，第1605、1606、252页。36刘杨正当性与合法性概念辨析，载法制与社会发展XX年第3期。37美约翰罗尔斯正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社XX年版，第234页。38杨思斌功利主义法学，法律出版社XX年版，第64页。39政府和人民都必须严格遵守法律，即使是一部不完善的坏的法律，在没有革新以前也必须按照法律执行。执行坏的法律要比违反坏的法律要好。参见鄂振辉HTTP/HTML/LUNWEN/FALVLUNWEN/GUOJI/XX3/18/XX063180157239265115118_，2016年7月5日访问。481982年商标法于1993年2月22日被修订，因此称为“1993年商标法”。491982年商标法于2001年10月27日被再次修订，因此称为2001年商标法。501993年商标法实施细则于1993年7月15日经国务院批准，1993年7月28日起实施。8/1151例如，国家工商行政管理总局商标评审委员会、龙岩卷烟厂诉益安贸易公司商标复审异议裁决上诉案中，益安贸易公司于1999年2月13日在第34类香烟、雪茄烟商品上提出“与狼共舞文字及图形”商标注册申请。商标局初步审查并公告该项商标注册申请。龙岩卷烟厂在法定期限内对该项商标注册申请提出异议。2002年12月4日，商标局作出商标异议裁定书，认定龙岩卷烟厂的异议理由成立，裁定被异议商标不予核准注册。裁定理由是“与狼共舞”商标的文字与龙岩卷烟厂的“与狼共舞，尽显英雄本色”的香烟广告宣传语相同，所以，益安贸易公司的商标注册申请就是不正当的。最后，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院撤销了商评委的裁决。参见田力普主编影响中国的100个知识产权案例，知识产权出版社2016年版，第229页。52民法通则由第六届全国人民代表大会第四次会议于1986年4月12日通过，同日由国家主席令第37号公布，自1987年1月1日起施行。531993年7月28日施行的商标法实施细则第25条、1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第2条的规定。54徐国栋民法基本原则解释，中国政法大学出版社1992年版，第5页。9/1155王泽鉴民法学说与判例研究第5册，台大法学丛书1991年版，第29页。56王伯庭主编民商事重点难点问题解析与适用，吉林人民出版社2001年版，第3页。57同注輰訛輧32。58“奇美鸟”商标纠纷中，资料来源HTTP/STATIC/STATIC_NEWS/，2016年6月20日访问。59有些被抢注对象好像是商标，其实并不是商标，虽然也可能有一定的知名度，但不能对抗抢注者的注册申请。例如，龙岩卷烟厂以其广告语中的“与狼共舞”对抗益安贸易公司的商标注册行为，就不能成立。60有友英文商标遭抢注YOYO被迫弃用，资料来源HTTP/STATIC/STATIC_NEWS/，2016年6月20日访问。61韩赤风、冷罗生、孙宁中外商标法经典案例，知识产权出版社2016年版，第23页。62关于域名的抢注，一旦被认定具有恶意，抢注他人具有一定知名度的标记为域名，并且自己并不打算使用的，则采取撤销或者强制转让措施。参见2001年6月26日由最高人民法院审判委员会第1182次会议通过的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第8条。10/1163关于权利是否应当具有位阶的问题，学者之间存在两种不同的观点。朱苏力、贺卫方、王利明、杨立新等教授认为权利是有位阶的；而刘作翔等教授则认为权利是平等的，不具有位阶。参见林来梵、张卓明论权利冲突中的权利位阶，载浙江大学学报人文社科版XX年第6期。64到目前为止，在我国，著名商标是地方政府或者地方工商行政管理机关依据其本地法规或者行政规章认定的一种特殊商标，受到本地的特殊保护。例如，XX年4月3日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的湖北省著名商标认定和促进条例，就为著名商标所有人授予适当的权利。这样的权利，显然不能与商标权相对抗。65根据我国民法通则和企业名称登记管理规定，商号或者字号，是受法律保护的。但是，企业名称登记管理规定第3条规定“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”该规定第4条第2款同时规定“对企业名称实行分级登记管理。”第6条进一步规定“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者相近似。”根据这些规定，我们可以得出一个结论字号或者商号，只能在其登记主管机关辖区内享有专用权，11/11而且还只能受限于同行业企业。由