例外与原则之间：金融服务中的审慎措施争议

1/20例外与原则之间金融服务中的审慎措施争议关键词企业形式的限制；证券业的开放最为有限，不仅对企业形式有明确的要求，而且对企业的业务范围也有明确的限制。某一金融服务业的开放度越高，表明其自由化程度越高，也意味着一成员方越有可能援引“审慎例外”。例如，对于银行业的营业许可问题，中国的承诺是“中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的。加入5年后，应取消现在限制所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎措施，包括关于内部分支机构和营业许可的措施”。这表明，自XX年12月开始，中国对于外资银行应基于审慎原则加以规制，否则将违反其在GATS项下的具体承诺。考虑到中国对银行业的开放程度以及在加入议定书附件9中关于审慎监管的承诺，就中国对外资银行监管中的审慎原则进行研究具有一定的代表性。按照现行中国对银行的管理模式，外资银行的设立和经营适用中华人民共和国商业银行法和外资银行管理条例的规定。其中，商业银行法采取了来源中性的立法模式，即中外资商业银行均适用该法的规定；外资银行管理条例则采取了资本专向性立法模式，其规定仅适用于特定外资银行。一般情况下，来源中性的立法模式不会违反GATS的国民待遇规则，但有可能违反GATS2/20的市场准入规则，因为前者是一个相对性概念而后者具有绝对性。反之，资本专向性立法即使符合市场准入规则的要求，也常常与国民待遇规则的要求相抵触。易言之，市场准入规则为外资银行设定了一个最低标准，根据中国在加入议定书附件9中的承诺，中国金融服务部门经营审批标准仅为审慎性的，如果中国对外资银行审批标准的设定并非基于审慎原因，那么即使该标准一体适用于中资银行，也不能就此认定此类审慎标准符合GATS的规定。LOCALHOST而国民待遇规则要求为外资银行设定一个相对标准，即使中国允许外资银行进入中国市场，但如果所适用的标准不同于中资银行，那么也有可能被认定为违反GATS的规定。因此，有必要对商业银行法和外资银行管理条例中的审慎条款作统合研究。“审慎”一词在商业银行法中出现过2次，在外资银行管理条例中出现过5次。从措辞上看，在制订外资银行管理条例时，立法者显然充分注意到中国在加入议定书附件9中的承诺，并积极利用承诺中提及的审慎作为区别对待外资商业银行的理由。然而，除了泛泛提及“审慎”一词之外，商业银行法和外资银行管理条例均未明确审慎的内容或确定审慎内容的方法。与之不同的是，中华人民共和国银行业监督管理法第21条不仅规定了银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则，3/20而且明确规定了审慎方法和审慎内容，3外资银行管理条例实施细则则将界定审慎的权力授予了中国银行业监督管理委员会。4因此，根据现有中国国内法律、法规，构成对外资银行的审慎监管必须符合以下两个要件形式要件，即相关审慎经营规则应由法律、法规规定，或者由银监会依照法律、法规制定；内容要件，即相关审慎经营规则应包含如风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。虽然银行业监督管理法以及外资银行管理条例实施细则确立了审慎的形式与内容，但不能就此认为符合上述法律、法规的审慎措施必然构成附件第2条项下的例外。究其原因，国内法和国际法是一个二元体系，在国际法的语境下，国内法的规定仅是一个事实因素，应依据国际法的规范来审查一项国内立法的合法性。易言之，国内法上的审慎并不必然等同于国际法上的审慎。如前所述，附件第2条就“审慎例外”规定了一个积极要件，即采取相关措施的目标或是保护金融服务消费者的利益或是保障金融体系完整和稳定。而银行业监督管理法所规定的形式要件和内容要件显然不能保证相关措施的采取满足附件第2条项下的积极要件。银行业监督管理法第3条规定银行业监督管理的目标为“促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心”。由此形成的争议是，4/20一项违反该条所界定的监管目标的监管措施是否必然不构成附件第2条项下的“审慎例外”对此，仍应从国际法和国内法“二元论”的角度分析，即一项即使不符合国内法上审慎目标的监管措施仍有可能构成GATS意义上的“审慎例外”。因此，有学者认为，对于某项措施是否出于审慎目标从而是否构成审慎措施通常应由采取措施的国家认定。5即使如此，这一自我认定标准也存在缺陷它或失之于过宽，即将那些不被GATS所认同的目标涵盖在内；它或失之于过窄，即将那些被GATS所认同但不为国内法所认同的目标排除在外。由此可见，是否监管以及如何监管金融服务，理论上并不存在一个最优答案，一国根据自身情况可以设立其认为妥当的审慎目标、审慎形式和审慎内容。在国内法语境下，审慎目标通常解决政府是否介入金融领域的问题；审慎形式和审慎内容通常解决政府如何介入金融领域的问题。在GATS规则的语境下，审慎目标针对的是政府是否可以采用某一措施，与GATS第14条“一般例外”所要求的“必需”要件相对应；而审慎形式和审慎内容针对的是政府如何实施该措施，与GATS第14条“一般例外”所要求的“最小歧视”要件相对应。由于附件第2条对于是否采取以及如何实施审慎措施的要求普遍低于GATS第14条“一般例外”的要求，故一成员方以“审慎例外”追求非贸易自由化政策的空间较大。但是，这并5/20不意味着一成员方可以任意采用以及实施审慎措施，否则不仅使附件第2条归于无效，而且还直接违背GATS促进服务贸易自由化的目标。三、“审慎例外”的认定在目标、手段和成本等方面的权衡实践中，当一成员方指责另一成员方违反其关于金融服务业的市场准入和国民待遇的具体承诺时，被指责成员方在法律上的反应可以分为三步首先，被指责成员方否认其就相关事项作出过具体承诺；其次，即使就该事项作出具体承诺，被指责成员方也会辩解其行为符合具体承诺中的要求；最后，即使被指责成员方的行为违反具体承诺，该成员方也会寻求“审慎例外”作为辩护。第一步和第二步均涉及对具体承诺的解释问题，理论上并不存在争议。一旦澄清具体承诺所涵盖的内容，被指责成员方往往倾向于将“审慎例外”视为最佳“安全港”。由于适用“审慎例外”的条件过于模糊，在不同的视角下，被一成员方认定的保护主义措施很可能被另一成员方视为一种“审慎例外”。6当所涉利益巨大且双方均难以通过协商一致解决其间的争议时，将争议诉诸WTO争端解决机构则成为必然。传统上，WTO专家组和上诉机构一直将维也纳条约法公约第3133条所规定的条约解释方法视为“解释国际公法的惯例”。7根据条约法公约6/20第31条的规定，条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常含义善意地予以解释。故在涉及金融服务审慎措施的案件中，WTO专家组和上诉机构也将采用这一方法来解释“审慎例外”。如前所述，附件第2条给“审慎例外”规定了两个要件采取措施所需满足的积极要件与实施措施所需满足的消极要件。与这两个要件相关联，附件第3条关于承认的规定构成了附件第2条的上下文，而GATS“序言”则体现了条约的目的和宗旨。实践中，为了使不具可操作性的规则具有可操作性，WTO专家组和上诉机构通常借助于某些较为具体的替代性指标进行权衡。以GATT第20条“一般例外”所要求的“必需”要件为例，WTO上诉机构在“韩国牛肉案”8中将“必需”要件转化为三个可以权衡的替代性指标所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性；所涉措施在多大程度上有助于实现该措施追求的目标；所涉措施对贸易的限制性影响。虽然附件第2条使用“为保护”而非“必需”一词来表明措施与目标之间的关系，但依然可以借鉴WTO专家组和上诉机构分析“必需”要件的方法来分析采取审慎措施所需满足的积极要件其一，就目标而言，所涉措施意图保护之利益或价值的相对重要性。如果所意图保护的利益或价值越重7/20要，那么相关措施的采取越有可能是出于审慎原因。就此，附件第2条明确承认两类目标值得保护为保护金融服务消费者或者为保证金融体系完整和稳定。但是，除了这两类明确的目标之外，是否还存在其他目标呢以“中美电子支付争端案”为例，中国国内相关法律、法规将政府干预银行业以及规范银行卡的目标界定为以下5种保护商业银行的合法权益；保护存款人、持卡人和其他客户的合法权益；防范和化解银行业、银行卡业务风险，维护社会公众对银行卡支付的信心，保障商业银行的稳健运行；规范银行卡秩序、预防和打击银行卡犯罪；促进银行业和银行卡产业发展等。目标和目标可在附件第2条所承认的目标中找到对应项，而当中国所采取的措施意在追求诸如“保护商业银行的合法权益”、“促进银行业发展”、“规范银行卡秩序、预防和打击银行卡犯罪”等目标时，该措施的采取是否构成附件第2条意义上的审慎原因，值得探究。从文义上看，附件第2条在提及合法目标时使用的是“包括”一词，这意味着除了列明的两类目标之外，还存在其他的审慎目标。然而，即便将未被附件第2条列明的目标定性为审慎目标，仍有一个问题待解这些目标的重要性如何如果这些目标的相对重要性不如附件第2条列明的目标，那么同样的措施可能因追求的目标不同而不能满足“审慎例外”的要求。8/20其二，就手段而言，所涉措施在多大程度上有助于实现该措施所追求的目标。理论上，可以从两个方面分析这一指标措施与目标之间的关系而言；所涉措施的实际功效。就措施与目标之间的关系而言，附件第2条使用了“为保护”一词，该词不同于GATT第20条和GATS第14条等“一般例外”条款的“必需”、“必要”、“与有关”、“涉及”等词。对此，有国内学者认为，“审慎的目的必须是监管措施的直接的、主要的目的”，9所谓“直接的、主要的”是一个可以比较的概念体系，即与某些“间接的、次要的”关系相比，“直接的、主要的”关系更为可取，与一般性的“直接的、主要的”关系相比，更加“直接的、主要的”关系更为可取。而所涉措施的实际功效问题也涉及一个比较的过程，即如果存在另一个替代性措施更有助于实现所追求的目标，那么当前措施的合理性将受到质疑。需要强调的是，与GATT第20条和GATS第14条等“一般例外”条款所要求的“必需”要件不同，附件第2条的要求较为宽松。具体而言，对于前者，只要存在一种可行的替代性措施比现有措施更能有助于实现目标，那么现有措施就会被认为不符合“必需”要件；对于后者，即使存在一种可行的替代性措施优于现有措施，但只要现有措施满足最低标准，就仍有可能满足“审慎例外”要件。9/20其三，就成本而言，所涉措施对贸易的限制性影响。如果一项替代性措施有助于实现审慎目标且对贸易的限制性影响较小，那么现有措施更有可能被认为不符合“审慎例外”的要件。同样需要强调的是，不同于“一般例外”所要求的“必需”要件，不能直接从存在一项可行的替代性措施中直接认定现有措施不符合“审慎例外”要件，在较为宽松的“审慎例外”要件下，现行措施如果满足最低标准，那么其仍是合理的。通过上述三个具有可操作性的指标，WTO专家组和上诉机构在一定程度上可以澄清关于“审慎例外”积极要件的模糊性规定。但是，这一澄清是有限度的，即裁判者无法通过这三个指标解决如下两个问题除了附件第2条列明的两类目标之外，其他审慎目标的重要性如何如何认定一项现行措施符合最低标准，以至于即使存在可替代的较优措施仍应维持现有措施的合法性对于这两个至关重要的问题，求助于附件第2条所要求的消极要件显然无济于事。也就是说，消极要件针对的是措施的实施问题，而上述两个问题涉及的是措施的采取问题，在逻辑上，应将两者分开分析。更为重要的是，附件第2条所要求的消极要件并不比积极要件清晰，它在一定程度上甚至更为模糊不清。四、有待澄清的难题以“中美电子支付争端案”为例审慎目标相对重要性的确定问题10/20根据附件第2条第1句话，WTO成员方拥有自我确定审慎目标的权利，据此，一成员方可以自我确定除保护金融服务消费者和维护金融体系稳定之外的审慎目标，如促进银行业的发展、打击金融犯罪等。然而，附件第2条第1句话并未解决各类审慎目标之间的关系问题。如前所述，一项目标越重要，则相关的措施越有可能被认为符合“审慎例外”要件。一成员方可以自我确定审慎目标并不必然意味着该成员方有权自我确定各种目标的重要程度。笔者认为，为解决各类审慎目标重要性的先后顺位问题，一个可行的方案是考察各类审慎目标的功能。在市场经济的语境下，审慎目标的确立与金融中介机构活动中普遍存在的信息不对称性和金融活动的外部性密切相关。10通过审慎监管，政府在介入金融领域时力图维护整个金融体系的稳定、为金融消费者提供保护以及促进金融机构和市场的有效运行和市场竞争力量的正常发挥。因此，相对于一成员方界定的其他审慎目标，附件第2条第1句话所列明的两大审慎目标与金融机构市场行为的关系最为密切，其作用是补救市场缺陷而非扭曲市场竞争，故其重要性应当优先于其他审慎目标。问题在于，不同国家金融服务业和金融法制的发展程度存在不平衡现象，一概以市场经济的要求来处理各类审慎目标之间的关系失之过简。对于发展中国家以及经济转型国家而言，在某一特定阶段11/20将非市场经济的审慎目标置于市场经济的审慎目标之上并不必然违背GATS所提倡的逐步自由化原则。在此情况下，WTO专家组和上诉机构可以借用“推定”这一法律技术来分配举证责任。具体而言，如果某一措施所针对的目标并非保护金融消费者或维护金融体系稳定，那么应推定此类审慎目标的重要程度较低，对于与之相对应措施的审查应当较为严格；反之，如果一成员方能够举证证明此类目标的重要性高于保护金融消费者或维护金融体系稳定，那么对相应措施的审查应当较为宽松。以“中美电子支付争端案”为例，对于金融服务业，中国在市场准入和国民待遇方面的承诺为“银行服务如下所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票其他金融服务如下提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件。”美国认为，虽然有这些承诺，但中国似乎对想要在中国提供电子支付服务的其他成员方的服务提供者施加市场准入的限制。中国银联股份有限公司是中国政府允许在中国为以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务的唯一实体。WTO其他成员方的服务提供者只能提供外币支付卡交易服务。除了仅允许中国银联为以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务外，中国还要求所有商店的支付卡处理设备与中国银联系统相兼容，这就保证了以人民币计价和支付12/20的支付卡交易系统能接入中国商户。相反，WTO其他成员方的电子支付服务提供者或参与机构必须为外币支付卡交易系统接入中国商户而谈判。另外，中国要求所有在中国发行的、以人民币计价和支付的支付卡包括“双币”卡带有“中国银联”标志。在这些要求和限制下，相比于中国的电子支付服务提供者，WTO其他成员方的电子支付服务提供者获得的优惠待遇要少得多。11对于美国的指责，中国的策略是，将中国银联定性为银行卡清算组织而非一般电子支付服务提供商即“中国银联是目前国内专门从事人民币银行卡跨行信息转接的清算组织，主要职责是建立和运营安全、高效的银行卡跨行信息转换网络，实现银行卡跨行通用”；该清算服务既不属于“所有支付和货币转移服务”，也不属于“提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件”；由于中国未就金融资产清算和结算服务作出承诺，故无需向其他成员方服务提供者开放此类市场和提供国民待遇。12然而，这一法律策略的风险极大，因为附件第条对金融资产清算和结算服务所作的例示中仅包括“证券、衍生产品和其他可转让票据”，在联合国产品集中分类法中，此类服务被列入“与证券市场有关的服务”特别是与“证券的发行和注册有关的服务”一栏。在“美国赌博案”13中，WTO上诉机构基本认同按照联合国产品集中分类法来确定服务承13/20诺具体范围的合法性，这就使得中国的策略难以奏效。如果中国坚持上述策略，那么必然需要援引“审慎例外”来证明其措施的合法性。为此，中国应首先证明，赋予中国银联以人民币跨行信息转接垄断权、要求所有商店的支付卡处理设备与中国银联系统相兼容以及要求所有在中国发行的、以人民币计价和支付的支付卡包括“双币”卡带有“中国银联”标志是为了达到某一审慎目标，如促进银行业发展。不仅如此，中国还需证明，这一审慎目标具有极端重要性，以至于可以采取争议的措施。显然，这一证明难度极高。审慎措施最低标准的认定问题在“中美电子支付争端案”中，即使中国可以成功地证明其所追求的审慎目标具有重要性，也并不意味着其可以采取任何其认为合适的措施来追求此类审慎目标。对此，附件第2条第1句话主要通过“为保护”一词来限制措施与目标之间的关系。根据WTO专家组和上诉机构以往的判决，此处涉及权衡问题，而权衡的关键在于相关措施是否符合最低标准。问题在于，该如何确定最低标准在强制管辖的体制下，WTO专家组和上诉机构必须就案件作出报告。如果难以认定采取审慎措施所需满足的“最低标准”，那么相关的裁决难免会被打上“无能为力之案”的烙印。14对于WTO而言，这意味着其争端解决机制难以为14/20多边贸易体制提供可靠性和可预期性；对于WTO成员方而言，这意味着其国内的金融监管审慎措施将受制于WTO专家组和上诉机构评估方式的影响。对于审慎措施最低标准的认定，理论上存在以下三种解决方案由采取审慎措施的成员方自我确定。不过，这一解决方案的最大问题是难以防止一成员方滥用“审慎例外”，并且也会使附件第2条第2句话归于无效，从而违背条约解释原则。根据GATS第2条的规定，就审慎措施的实施而言，不得用作逃避该成员方在GATS下的承诺或义务的手段。如果允许一成员方自我界定审慎目标和审慎措施，那么该成员方完全可以在措施的采取阶段逃避GATS下的承诺或义务而无需拖延至措施的实施阶段。通过相互承认的方式认定。附件第3条规定了承认机制，即“一成员方在决定其有关金融措施的措施应如何实施时，可承认任何其他国家的审慎措施，此类承认可以依据与有关国家的协定或安排，通过协调和其他方式实现，也可自动给予”。然而，此处的相互承认制度仅针对措施的实施而非措施的采取，因此，对于确定措施采取中的“最低标准”并无裨益。此处的相互承认是指，两成员方之间相互承认对方所采取的措施是符合GATS的“审慎例外”的。在此情况下，即使一成员方认为对方的措施并不满足“审慎例外”要件，也不能就此提起申诉。显然，如果以此种方案来确15/20定最低标准，那么将减损GATS自由化的成果。引入国际标准进行评估。引入国际标准的实质是，在某些情况下由指定的国际标准组织来认定最低标准，如果一项措施符合国际标准，那么推定该项措施符合“审慎例外”，否则，援引“审慎例外”的成员方仍应当承担举证责任以说明其措施的合理性。15在关于金融服务的后续谈判中，欧盟曾经提议，可适用国际标准制定机构如巴塞尔委员会、国际证券监管者组织和国际保险监管者协会制定的国际标准来对“审慎”一词进行补充解释。16但是，欧盟的建议并未获得广泛支持，除了对上述国际标准制定机构的代表性有所质疑之外，其他成员方更为关注的是加强一成员方在援引“审慎例外”时的透明度而非该成员方所援引的“审慎例外”的具体内容。17虽然采用国际标准评估审慎措施最低标准的方案受挫，但鉴于自我确定和相互承认均与服务贸易逐步自由化政策相抵触，剩下来只有采用国际标准评估以及授权WTO专家组和上诉机构评估这两个选项。如前所述，由WTO专家组和上诉机构认定审慎措施最低标准有可能构成“无能为力之案”，这不仅会减损DSB裁决的确定性和可预期性，而且还有可能损及WTO争端解决机制的权威性。虽然WTO专家组和上诉机构在审查一项措施是否符合非歧视方面具有专业性和比较优势，但因审慎措施最低标准的认定本质上是一个来源中性问题，故如果失去了16/20比较对象，那么WTO专家组和上诉机构的专业性也就无从谈起。18因此，授权WTO专家组或上诉机构认定审慎措施最低标准并不必然优于采用国际标准来认定审慎措施最低标准。此外，在WTO协定中，技术贸易壁垒协定和实施卫生与植物卫生措施协定已经引入了关于国际标准的规定。这表明，只要各成员方拥有足够的意愿，在GATS引入具有类似功能的国际标准并非不可行。实际上，在各成员方就是否引入国际标准以及应当引用何种国际标准达成一致意见之前，WTO专家组和上诉机构完全有可能参照国际标准来确定审慎措施最低标准。对此，除非WTO部长级会议和总理事会对相关问题作出解释，否则，WTO专家组和上诉机构各成员只能将之视为既定的事实而加以承认。五、结束语中国已经连续4次因采取金融监管措施而被WTO其他成员方诉诸WTO争端解决程序。随着“中美电子支付争端案”专家组的成立，DSB得以有机会首次对附件第2条中的“审慎例外”行使解释权。如果能够顺利结案，那么DSB对“中美电子支付争端案”相关分析的法律意义和政策价值将远远超出案件结果本身。在这起引人注目的案件中，就审慎目标的相对重要性问题，中国需要澄清促进银行业发展这一目标与传统的保护金融服务消费者、维护17/20金融体系稳定等目标之间的关系与重要性先后顺位；就审慎措施最低标准的认定问题，中国需要论证尽管国际上并无类似的措施或相应的国际标准，但其所采取的监管措施与所追求的目标之间存在密切联系且符合“为保护”要件的要求。无论中国的论证是否成功，WTO专家组和上诉机构一旦就该案件作出裁决，则无异于揭开了“审慎例外”的神秘面纱。在该案中，无论WTO专家组和上诉机构的分析是否具有说服力，DSB均获得了关于“审慎例外”的最终确定权。对于格外重视本国主权的中、美两国而言，如欲继续维持本国对金融服务业的监管自主权，这显然不是一个最佳结局。因此，是否通过DSB裁决结案是中、美两国均需认真考虑的问题。注释1SEECHINAMEASURESAFFECTINGFINANCIALINFORMATIONSERVICESANDFOREIGNFINANCIALINFORMATIONSUPPLIERS，WT/DS372；WT/DS373；WT/DS378；CHINACERTAINMEASURESAFFECTINGELECTRONICPAYMENTSERVICES，WT/DS41318/20218SEEPANAGIOTISDELIMATSIS，CONCLUDINGTHEWTOSERVICESNEGOTIATIONSONDOMESTICREGULATIONHOPESANDFEARS，WORLDTRADEREVIEW，VOL，20163中华人民共和国银行业监督管理法共有7次提及“审慎”，其中，第21条提及3次，第34条提及1次，第37条提及2次，第46条提及1次。但是，第34条、第37条和第46条均涉及执法层面，与如何界定“审慎”含义并无直接关联。4外资银行管理条例实施细则共有6处提及审慎，除第3条提及的审慎性条件和审慎会计原则之外，其余4处均将审慎性条件确定为中国银行业监督管理委员会规定的审慎性条件。5参见韩龙WTO规则下审慎监管措施的标准初探，国际金融研究2001年第8期。6SEEDANEILCCROSBY，BANKINGONCHINASWTOCOMMITMENTS“SAMEBED，DIFFERENTDREAMS”INCHINASFINANCIALSERVICESSECTOR，JOURNALOFINTERNATIONALLAW，XX7