侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路

1/12侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路关键词侵权赔偿；社会保险；重复填补内容提要侵权赔偿与社会保险并行给付问题，既是企业的经营状况存在较大不确定性。25或者认为补充模式司法成本较高，且因不符合损益相抵规则的构成要件，缺乏坚实的理论基础。26但如前所述，效率并不是决定模式选择的关键，可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。27雇主承担不可预测风险的批评，也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务，通常亦不会发生工伤，不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入，并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。28若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。29该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此2/12不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。二司法实践状况关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之间的关系上。30最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，31但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为人身损害赔偿司法解释第12条的规定。LOCALHOST就该条的理解，多有争议。有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。32有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。333/12有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。34也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。35学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有1张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案2016穗中法民一终字第2084号以下简称“张文勇案”；2广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路12陈信勇中国社会保险制度研究，杭州浙江大学出版社，010年，第216页。13金福海、王林清论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系，政法论坛XX年第4期。14王利明主编人身损害赔偿疑难问题最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望，北京中国社会科学出版社，004年，第429页。4/1215张新宝工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系，中国法学XX年第2期。16陈信勇中国社会保险制度研究，第216页。17王利明主编人身损害赔偿疑难问题最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望，第429页。18张平华、郭明瑞关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系，法律适用XX年第10期。19王永亮、朱炜工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择，法律适用2016年第11期。20杨胜男、贾媛媛、庄良平生命权特别保护视野下的工伤案件审理，法律适用XX年第5期。21汉斯贝恩德舍费尔、克劳斯奥特民法的经济分析，江清云、杜涛译，北京法律出版社，2016年，第69页。22学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对5/12者认为，各种名目的损害虽然得以赔偿，但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念，无疑是神化金钱给付作用的拜物教。松本克美使用者损害賠償義務労災保険损益相殺賠償者代位不当利得制度使用者減責論批判，神奈川法学1995年第30第3号23工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，体现了责任险中蕴含的风险概率问题，具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的，工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权，无疑违背了这一目的。吕琳工伤保险与民事赔偿适用关系研究，法商研究XX年第3期24事实上，如何增加制度的吸引力，也是社会保险法的立法考量之一。信春鹰主编中华人民共和国社会保险法释义，第115页25张新宝工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系，中国法学XX年第2期。6/1226张平华、郭明瑞关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系，法律适用XX年第10期。27ULRICHMAGNUS，ED，THEIMPACTOFSOCIALSECURITYLAWONTORTLAW，NEWYORKSPRINGERWIENNEWYORK，003，28日本最高法院大法庭判决最大判平成5年3月24日民集43吖第3039页就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。潮見佳男債権各論不法行為法，東京新世社，005年，第111页29例如，“民法典草案建议稿”第1995条规定“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”王利明主编中国民法典草案建议稿及说明，北京中国法制出版社，XX年，第257页30当然，也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系例如，王慧玲医保不应冲抵第三人侵7/12权所承担的赔偿，人民法院报XX年9月20日，第2版，但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件，一则为与前述学说状况相对照，二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付，其争议更为集中。31最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释续一征求意见稿第29条曾规定了兼得模式。人民法院报XX年9月30日，第2版32陈现杰最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的若干理论与实务问题解析，法律适用XX年第2期。33张新宝工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系，中国法学XX年第2期。34张平华、郭明瑞关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系，法律适用XX年第10期。35李志明工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究，社会保障研究2016年第2期。8/1236未特别注明的，均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系，此处省略具体案件事实及判决理由。37林嘉社会保险对侵权救济的影响及其发展，中国法学XX年第3期。38王泽鉴侵权行为，第27、29页。39平井宜雄債権各論II不法行為，東京弘文堂，1992年，第31頁。40若林三奈併行給付损害賠償，2016年第1403号。41最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。42彼得凯恩阿蒂亚论事故、赔偿及法律，第414415页。43克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法下卷，焦美华译，北京法律出版社，001年，第545页。44张新宝工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔9/12偿请求权的关系，中国法学XX年第2期；金福海、王林清论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系，政法论坛XX年第4期及前述“郭澎涛案”等。45ULRICHMAGNUS，ED，THEIMPACTOFSOCIALSECURITYLAWONTORTLAW，另参见王泽鉴劳灾补偿与侵权行为损害赔偿，第210页。46ULRICHMAGNUS，ED，THEIMPACTOFSOCIALSECURITYLAWONTORTLAW，47ULRICHMAGNUS，ED，THEIMPACTOFSOCIALSECURITYLAWONTORTLAW，48该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为，按照举重以明轻的规则，既然在受害人死亡时可以适用，在受害人遭受一般的人身损害或残疾时，第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。王利明侵权责任法研究上卷，北京中国人民大学出版社，010年，第694页反对意见认为，该款是对死亡的被侵权人的特别保护，在其他人身损害情形均不适用该款。奚晓明主编中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用，北京10/12人民法院出版社，010年，第145页49田韶华误工费赔偿中的疑难问题，法学2016年第9期。50被扶养人生活费问题，见解不一。参见王利明侵权责任法研究上卷，第682页；奚晓明主编中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用，第132134页；张新宝侵权责任法，北京中国人民大学出版社，010年，第111页。51岳卫日本保险契约复数请求权调整理论研究判例学说借鉴，北京法律出版社，009年，第138页。52王利明侵权责任法研究上卷，第679页。53张新宝侵权责任法，第113页；但也有人认为，人身损害赔偿司法解释采纳了“所得丧失说”。奚晓明主编中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用，第132页11/1254信春鹰主编中华人民共和国社会保险法释义，第121页。55信春鹰主编中华人民共和国社会保险法释义，第119页。56信春鹰主编中华人民共和国社会保险法释义，第52页。57奚晓明主编中华人民共和国侵权