电子商务法律新问题5移动商务

,秦成德Ph.D西安邮电大学教授西安仲裁委员会仲裁员陕西岚光律师事务所事务律师北京信息产业协会专家委员会委员陕西省律师协会涉外法律委员会副主任中国信息经济学会电子商务专业委员会副主任,电子商务法律新问题之五移动商务的法律问题,电子商务法律问题分类,1、电子商务交易的基本法律问题的是：电子证据、电子合同、电子签名、电子认证、电子支付和电子物流六个方面。2、属于电子商务环境的基本法律问题的是：网络知识产权、网络隐私权、网络市场秩序、网络税收、网络信息安全、网络司法管辖等六个方面。3、除此以外属于电子商务的法律问题都是新问题。,电子商务法律新问题-1,1网络虚拟财产2网络数据挖掘3网络P2P与BT4移动商务5网络博客6恶意软件7网络盗窃8网络链接9网络婚恋10网络诈骗,电子商务法律新问题-2,11网络小说12网络匿名13网络吊鱼14网络灰鸽15网络自由17网络赌博18网络游戏19网络恶搞20网络色情,电子商务法律新问题-3,21网络融合22网络诽谤23网络黑客24垃圾邮件25网络广告26网络隐私27网络版权28网络名誉29网络证券30网络银行31网络保险,移动商务带来了新问题,移动电子商务就是指手机、掌上电脑、笔记本电脑等移动通信设备与无线上网技术融合成的一个电子商务体系。移动商务的业务：1、手机银行；2、移动定位服务；3、移动信息服务；4、移动购物；5、移动娱乐服务、6、移动金融服务、7、B2E支撑服务等。法律、法规需要尽快完善。目前，几乎没有移动商务方面的专门法律、法规，而传统的商务和电子商务的法律、法规不能完全适用移动商务，如移动设备的实体认证、签名确认、帐单、发票等。安全保障、身份识别和隐私。无线信道是一个开放性的信道，它带来了诸多不安全因素，如通信内容被窃听、通信双方的身份容易被假冒以及通信内容被篡改等；无线网路中的攻击者不需要寻找攻击目标，攻击目标会漫游到攻击者所在的小区，在终端用户不知情的情况下，信息可能被窃取和篡改。技术与设备的完善,移动商务的特点,移动电子商务能完全满足消费者的个性化需求。移动电子商务灵活、简单、方便，增强了用户能力。移动电子商务无所不在，可随时随地提供所需的服务、应用、信息和娱乐。移动通信提供了高度的安全性，而且其安全性还可通过各种方式得到进一步增强。移动商务使用了先进的通信和信息技术，如1、无线应用协议(WAP)，2、移动IP，3、“蓝牙”(Bluetooth)，4、通用分组无线业务(GPRS)，5、移动定位系统，6、第三代（3G）移动通信系统。3G宽带移动通信，将进一步促进全方位的移动电子商务得以实现和广泛地开展。,移动商务的法律问题,一、移动商务不良信息问题二、移动商务侵犯隐私权问题三、移动商务安全法律问题四、移动支付的法律问题五、移动用户认证问题六、移动商务信息效率问题七、移动商务证据问题八、移动商务立法问题,一、移动商务不良信息问题,在移动通信给人们带来便利和效率的同时，也带来了大量不良信息，打扰着我们的生活。在移动用户进行商业交易时，会把手机号码留给对方。甚至有的用户把手机号码公布在网上。这些都是公司获取手机号码的渠道。不良信息使得人们对移动商务充满恐惧，而不敢在网络上使用自己的移动设备从事商务活动。如：1、垃圾短信2、短信谣言3短信色情信息4短信违法信息,短信谣言,2007年初，手机短信谣言此起彼伏，例如：1猪肉携带一种化脓性脑炎病毒。北京所有医院刚开完会，请转告你关心的朋友。而这则消息于2007年1月15日已于北京被国家多部门澄清为“谣言”，却竟由北京“流行”到了上海。2广州第八医院隔离数十人，疑是禽流感或非典。但2007年1月21日广东省有关部门即出面澄清：广州未发现人禽流感或者非典。一段时间以来，类似谣言短信屡有出现，弄得人心不安。3海南香蕉有SARS病毒的手机短信在各地广泛流传，这是继2007年3月“蕉癌”谣言风波之后，发生的又一起谣言事件。,短信谣言的概念与分类,手机短信服务是一种基于移动通信网络进行传送简短信息的无线应用，属于移动增值服务的一种类型。2000年以来，手机短信逐渐成为“第五媒体”，与其它媒介相比，有其独特的表现形态和作用方式，而且渗透力和影响力与日俱增。含有谣言的短信层见叠出，其大范围传播在一定程度上造成了不良的社会影响。谣言的定义有多种，如谣言是一种缺乏真实根据,或未经证实、公众一时难以辨别真伪的闲话、传闻或舆论。再如谣言是没有事实根据的消息。手机短信谣言的定义：在特定的环境下，以手机短信为媒介进行传播的受众关注的事物、事件或问题的未经证实的阐述。手机短信谣言的分类有多种方式与角度，从造谣者的动机来看，有攻击性、牟利性、煽动性之分；从造谣和传谣者的主观程度来看有故意性和无意性之分；按照产生的影响有宣传性、牢骚性、误解性、攻击性、牟利性之分；从时间上有短期性与长期性之分；从后果上有有害性与无害性之分等。,短信谣言的特点,一是在特定人群中传播。即拥有一部能够收发短信的手机，这是其传播的基础。二是以人际传播形式为主。手机短信具有手机用户之间一对一或者一对多直接发送和接收的功能，因此手机短信传播模式的实质是人与人借助手机短信这种媒介产生人际交流作用，加之有亲情和社会人际关系因素的存在，它是一种传播效果更加明显的人际传播。三是传播内容难以监管。据统计，2006年我国每天手机短信发送量约为11.75亿条，难以从中发现并过滤含有谣言的信息。四是传播的延续性强。手机有着信息接收终端和信息发送终端的双重属性，因此，信息的流动往往并非在手机终端终止，而可能会连绵不断地往下延续。这种延续一方面扩大了信息的传播面，另一方面，能使大众传播演变为人际传播。五是受者对传播内容的认可度高。由于短信收发双方大多是熟悉的同学、同事或亲友，倾诉的对象相互比较了解、交流的范围比较小而又固定，因此反馈效果要相对较好，传者与受者的交流热情和期望较高。,短信谣言的动机分析,短信的始作俑者，其散发谣言的动机是很可疑的，客观上，这类短信很可能造成社会恐慌，影响社会公共秩序。我国刑法第291条之一规定编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为，属于编造、故意传播虚假恐怖信息罪。谣言（rumor）和流言（gossip）都是毫无根据没有确切来源的信息。严格地分，流言是没有目的而讹传的，谣言则是蓄意制造的。,流言的社会背景,有关SARS的流言，在2002年底疫情出现之初就已在广东省河源市出现，流言的基本内容是：“河源受一种不明病毒侵袭，并有患者死亡，有医护人员感染此病。”。2003年1月中旬至2月初，广东省中山市、广州市也先后出现流言，并在2月8日、9日、10日到达顶峰。据广东省移动公司的统计，2月8至10日三天内的短信流量分别达到了4000万条、4100万条和4500万条。流言借助电话、手机、网络等现代化通讯工具，以极快的速度扩散到广东省其他地区并向全国各地蔓延。种种流言的核心部分为：“有一种传染性非常强的疾病正在广州地区流行”。后经正式渠道证实，流言除了核心成分及少量细节（如传播途径）真实外，大部分内容失实。基本失实的流言直接导致社会出现抢购板蓝根、某种进口处方药、白醋等。,政府、传媒的责任,在流言盛行之前，公众对于发生在周边的怪异病症早有疑惑，一直希望能够从政府和新闻媒体那里得到解答，但两者均始终保持沉默。疾病症状的怪异，政府、传媒的缄默，加之发生在其他国家的禽流感、炭疽疫情以及公众集体记忆中的鼠疫、霍乱和AIDS，面对无法确定的危险，焦虑和恐慌成了公众的主要情绪，这导致了流言的产生。流言就是公众应付社会生活的一种应激状态，是公众解决疑难问题的不得已形式。2003年4月20日中国政府的决策及随后媒体的行动，体现了引导信息形态的舆论的正确方法，即及时提供公众认为重要的但又不大清楚的信息；及时澄清不利于社会稳定的舆论，提供公众一种批判能力；在舆论流动过程中的任何一个阶段，提供公众满意的信息，并以此将讯息中符合社会规范的暗示渗透到公众意识当中。,谣言谣传与公众的应激状态,传言的产生和传播始终都有深刻的社会和文化背景，这是我们在研究和应对传言时需要注意的。每次传言都基本会对政权统治、社会稳定及人民的正常生产生活造成影响和威胁。随着时代的发展和人类的进步，我们对传言逐渐有了较好的认知和应对能力。同时，对传言有所把握，并不代表我们能够从此杜绝它的发生，传言会在人类社会的各个阶段出现。从古到今，无论在何种社会环境下，谣言和流言始终存在于人类生活当中。它是一种特定的社会心理反应，也是一种典型的人类集体行为。社会学家说，谣言谣传是公众应付社会生活的一种应激状态，是公众在特殊的社会状况下就某些显形或隐性的社会问题的意见表达或情绪宣泄。正因为此，有些谣言的出现和传播，可以说具有必然性。但是，就生猪疫情这个谣言而言，除了上述判断提到的社会背景，政府在谣言出现后的某些“作为”，很不幸地反而成了谣言的助燃剂。,精准得当的辟谣措施,传播香蕉含类似SARS病毒的虚假信息，是对有关科学知识缺乏了解，或者是别有用心的。如果说谣言的制造者别有用心，那么，当谣言肆虐时麻木失察、无动于衷，抑或掉以轻心、处置失当，恰恰是帮了造谣者的大忙。各种谣言的此起彼伏，似乎已经成为我们社会生活中的一种噪音。造谣者生生不息，手段日趋先进，这就要求辟谣者也与时俱进，不但要反应敏捷、应对及时，而且必须深入洞察了解民众情绪、市场脉动、社会心理，从而采取精准得当的辟谣措施。有谣言并不可怕，可怕的是在谣言初起之时不闻不问，在谣言泛滥之时又手足无措，甚至作出有违社情民意的反向选择，从而加剧了谣言的破坏性和社会的恐慌。,加强公共信息监管,如何进行有效的信息监管，既不侵犯公民正当权益，又能维护社会稳定，已经成为摆在各级政府部门面前的一个新课题。对有害短信，国际上许多国家已经采取了法律的手段规范短信息服务，例如欧盟就制定了“保护私人信息数据”行为准则，手机用户不再被动接受信息。日本、韩国也出台了相关制裁手段，以遏制商业和不健康短信蔓延的势头。不过在我国，手机仍处在被动接收短信阶段，如何帮助用户不接收或少接收那些不良短信息，这在法律法规上还是个真空地带。传播短信目前只能依照治安管理处罚法和刑法，扰乱公共秩序的，需要承担行政责任；严重扰乱社会秩序的，需要承担刑事责任。电信条例也规定，任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播“散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定”的信息。,立法、行政与司法,国家应该立法，对手机、网络传播短信进行监管。对于主观上有故意，造成一定损失和社会动荡的短信“始作俑者”应该追究刑事责任；对于不理性的随意转发谣言短信，视情节可以追究行政责任。国家可以成立专门的机构，负责有害短信的咨询、举报、调查。比如，可以建立公共舆论监测制度，争取在谣言泛起之初，就对相关问题有所知觉；可以设立便利的查询举报制度，鼓励民众积极举报，及时传播正确信息，同时对不良用心者也起到震慑作用。如果危害造成的严重，甚至可以造成大范围人口的无序流动、恐慌，可能就危害了国家的安全，在这种情况下应该按照刑法第一百零六条判刑，即5年以上有期徒刑。,手机媒体的法律规制,我国并不缺乏对于信息传播的法律规定。依照治安管理处罚法和刑法，编造疫情等恐怖信息进行传播，扰乱公共秩序的，需要承担行政责任或刑事责任。电信条例也规定，任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播“散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定”的信息。手机用户不知道转发没有核实的消息就有可能违法。目前的法律面对短信谣言确实也存在着取证难、制裁难。一旦发生问题，很难追究个人对谣言的传播是否负有主观故意责任。可操作的应对之策是保证公共信息的及时公开。回头再看那些谣言短信事件，一个共同的特点是，公共信息及时到位，便会迅速中止谣言；公共信息倘若迟到，就会助长谣言的声势。面对谣言短信，政府有关部门的职责不仅在加强对相关行业的监管，更要及时了解行业舆情，有针对性地迅速将监管结果变成公共信息，使公共信息的公开速度快于谣言传播速度，不给谣言传播留下机会。对于手机这种新媒体，可以建立公共舆论监测制度，争取在谣言泛起之初，就对相关问题有所知觉；是否能设立便利的查询举报制度，降低群众行使知情权的成本。当然手机用户也应树立一定的责任感，避免自己成为谣言蔓延的帮凶。,手机短信谣言的防治对策,1加强政府信息公开的力度2建立手机短信谣言的监督机制3完善手机短信相关的法律4铲除短信谣言滋生的社会土壤5自觉抵制短信谣言,二、移动商务侵犯隐私权问题,定位新业务的隐私威胁定位是移动业务的新应用，其技术包括:全球定位系统GPS，该种技术利用3颗以上GPS卫星来精确定位地面上的人和车辆;基于手机的定位技术TOA，该技术根据从GPS返回响应信号的时间信息定位手机所处的位置。定位也暴露了其不利的一面隐私问题。当你途经一个商店时，会自动向你的手机发送广告信息。定位服务在给我们带来便利的同时，也影响到了个人隐私。利用这种技术，执法部门和政府可以监听信道上的数据，并能够跟踪一个人的物理位置。如果定位技术被恐怖分子利用，他们通过定位通信用户的位置，可以对其抢劫和绑架而实施犯罪活动。,三、移动商务安全法律问题,1、无线网络信息易被窃取无线通信网络可以不像有线网络那样受地理环境和通信电缆的限制就可以实现开放性的通信。无线信道是一个开放性的信道，它给无线用户带来通信自由和灵活性的同时，也带来了诸多不安全因素:如通信内容容易被窃听、通信双方的身份容易被假冒，以及通信内容容易被篡改等。无线窃听可以导致通信信息和数据的泄漏，而移动用户身份和位置信息的泄漏可以导致移动用户被无线追踪。这对于无线用户的信息安全、个人安全和个人隐私都构成了潜在的威胁。,三、移动商务安全法律问题,2、无线adhoc应用易受干扰无线装置可以组成adhoc网路。Adhoc网络和传统的移动网络有着许多不同，其中一个主要的区别就是AdHoc网络不依赖于任何固定的网络设施，而是通过移动节点间的相互协作来进行网络互联。AdHoc网络也正在逐步应用于商业环境中，比如传感器网络、虚拟会议和家庭网络。由于其网络的结构特点，使得AdHoc网络的安全问题尤为突出。A通信由一个小区切换到另一个小区时，恶意的或被侵害的域可以通过恶意下载、恶意消息和拒绝服务来侵害无线装置。,三、移动商务安全法律问题,3、无线网路漫游易被攻击无线网路中的攻击者不需要寻找攻击目标，攻击目标会漫游到攻击者所在的小区。在终端用户不知情的情况下，信息可能被窃取和篡改。服务也可被经意或不经意地拒绝。交易会中途打断而没有重新认证的机制。无线媒体为恶意用户提供了很好的藏匿机会。由于无线设备没有固定的地理位置，它们可以在不同区域间进行漫游，可以随时上线或下线，因此它们很难被追踪。因此，对无线网路发起攻击会是敌手对固定网路发起攻击的首选，尤其随着这些设备数量的增长。,三、移动商务安全法律问题,4、手机病毒的潜在威胁很大有线网络杀毒安全技术还不完全适用于无线设备，由于无线设备的内存和计算能力有限而不能承载大部分的病毒扫描和入侵检测的程序，目前还没有有效抵制手机病毒的防护软件。,四、移动支付的法律问题,安全问题，在手机支付中是极其重要的一个问题。一方面需要银行对用户的交易密码做加密处理，对于一些重要数据做硬件加密处理，所有文件不能以明文形式存在，对于系统的访问有安全日志，对于所有应用系统发生的错误都要记录在错误日志中。对于通信运营商来说，需加强信号传播中的安全问题，如防止信号被截获等。一项新业务存在业务风险是很正常的，关键是如何正确处理安全与正常业务运营的关系，把安全系数设定在一个什么样的状态下。如果强调百分之百的安全，不仅很难做到，而且势必会舍弃许多利益。既照顾到安全问题，又兼顾业务发展，是一项值得研究的课题。另外，从法规建设上看，因通过无线工具查询银行账户以及电子支付等操作造成的银行或个人隐私暴露，责任方需要承担什么样的责任也需要具体予以明确。当然，这是一个与技术相关的业务问题。,移动支付的概念,移动电子支付，是指用户使用移动电子设备通过移动运营商向约定银行提供的计算机网络系统发出支付指令，由银行通过计算机网络将货币支付给服务商的一种消费支付方式。银行支付结算系统的电脑自动化操作，使交易更加安全和便捷，同时有助于国家税控。,移动支付过程,随着技术的进步，手机等移动电子设备支付将成为支付方式中非常重要的一部分。移动电子设备持有者购物消费或缴费时，只要输入特定的银行卡号和金额，将支付请求通过短信息发送到银行，银行在进行审批划账之后，通过短信息反馈到特约商户或特约商户指定的银行，商户使用无线或有线POS打印出消费收据，完成交易。用户就会获准得到所需要的商品和服务。整个过程全部实现电子化。这样的支付方式称移动电子支付。,移动消费模式选择两难,移动消费模式是预付还是透支，如果采用先消费后结算（透支）方式，就必然要启用手机实名制、信用评估和担保体系，而且透支额度太小，也会阻碍交易的进展。,移动支付各方的法律关系,移动电子支付过程中，主要涉及到移动运营商、银行金融机构、商户和用户等四方当事人。银行在这四方当事人中角色最为重要。按流程，银行又分：(1)付款行。指与用户事先签定委托支付合同，接受用户付费指令支付货款的银行。用户要事先在付款行存款立户并约定使用的密码或其他有效的身份确认手段，以防止未经授权人向银行发出欺诈指令而为银行所接受，造成用户经济损失。(2)收款行。指最后向商户支付货款的银行。(3)中间行。位于付款行和收款行之间，代为从付款行接收货款并代为向收款行支付货款的银行。以上银行可能重合。用户、移动运营商、银行与商户间存在移动支付基础法律关系。用户与商户之间是买卖合同关系。银行与移动运营商每完成一笔交易，商户应向移动运营商支付一定手续费，各银行也将根据总的转账额度从移动运营商处获得手续费。中间行有按照前手指令完成资金划拨的义务。用户与付款行是委托支付合同关系。,移动电子支付纠纷的举证责任和归责原则,移动电子支付是科技文明高度发展产生的新的支付方式。但移动电子支付一般仍然会出现资金划拨迟延或资金划拨错误，造成损失的现象。由于支付环节涉及到许多服务器、因特网、无线传输、管理软件等先进技术，一般用户无法承担举证责任。因此应当实行特殊的过错责任原则即过错推定归责原则。首先从违约事实和损害事实中推定致害当事人一方主观有过错，由其承担举证责任。如果不能证明自己有过错，则推定成立，由其承担相应法律责任。,责任分配,1、用户否认发出指令的情形，银行负举证责任。2、用户指认银行未按指令支付情形，用户负举证责任。,移动电子支付纠纷案件的管辖,提供移动电子支付服务的网络服务器、计算机终端等电子设备所在地银行也许只是营业所或分理处，不具有独立法人主体资格，而用户发出指令地有可能是移动运营商网络覆盖下的各地。如何确认管辖地？确认管辖地应当具备稳定性和关联性二个特点。移动电子支付纠纷案件中，提供移动电子支付服务的网络服务器、计算机终端所在地很好地满足了这两个特点。因此，应当以提供移动电子支付服务的网络服务器、计算机终端所在地法院管辖移动电子支付纠纷案件。,五、移动用户认证问题,无线终端设备易丢失无线设备一个特有的威胁就是容易丢失和被窃。当移动设备丢失或被盗后，虽然通过简单的方法可立刻进行挂失，但因为没有建筑保证的物理边界安全和太小的体积，无线设备丢失和被盗很难预防。目前手持移动设备最大的问题就是缺少对特定用户的实体认证机制。,六、移动商务信息效率问题,1、移动信息效率不能满足要求获得信息的成本过高、效率过低的问题，相对于计算机来说，手机的显示屏幕太小，这使得用户在单位时间获得单位信息所需的支付达到了令人难以接受的程度。2.不够及时的短消息短消息的根本用途是实现移动用户之间的信息传递，同时也可以通过短消息中心查询或预定信息。可以发送短消息的实体，包括移动用户、固定用户、语音信箱、寻呼中心、信息点播平台、Interent网络及其他业务系统。通过短消息中心及其相关增值业务系统还可以实现诸如股票交易、银行业务、信息点播、GPS监控、E-mail通知等信息服务，以及日程安排、预约留言、电话号码薄等移动秘书服务。在利用手机开展业务时，采用短消息传递业务