国际商事合同

Internationalbusinesscontractlaw,第四章国际商事合同法,概述合同的成立合同的效力合同的履行违约责任合同的消灭电子合同,第一节概述,一、合同及国际商事合同的定义1、合同的定义合同又称“契约”，在英语中称contract，在法文中称为cotrat或pacte，在德文中称为rertrag或kontrakt，这些用语均来自罗马法的合同概念contractus。自罗马法以来，合同一直是民法中的一个重要范畴。在罗马法中，合同被定义为“得到法律承认的债的协议”在英美法系中：一般认为合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺。我国合同法中也规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,2、合同的特征,(1)合同是一种民事法律行为。(2)合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。(3)合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为。(4)合同是当事人各方在平等、自愿的基础上作出的民事法律行为。,3、国际商事合同的定义,商人之间的国际合同和交易具有商事性质的国际合同。（1）商人指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织。（2）商事性质，广义理解，包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动（3）国际，跨国因素,二、调整国际商事合同关系的法律规范,1、国际法规范（1）国际统一私法协会国际商事合同通则1994年5月（2）联合国国际货物销售合同公约（1980年），生效日期：1988.01.01（3）国际商会2010年国际贸易术语解释通则(Incoterms2010),三、国际商事合同的基本原则,1、当事人意思自治2、诚实信用和公平3、合法合同4、遵守强制法,四、合同的分类,1、是否双方都有对待给付义务双务合同和单务合同2、当事人在获得规定权利时，是否需要支付对价有偿合同和无偿合同3、合同成立是否需要交付标的物诺成合同和实践合同4、合同是否以法律规定的特别形式完成要式合同和不要式合同5、法律是否明确合同名称，并做出特别规则有名合同和无名合同,第二节合同的成立,一、合同成立的基本要素1、当事人必须具备订约的能力（capacityofthepartiestocontract）2、双方当事人意思表示一致（mutualagreement）3、当事人意思表示真实。4、合同内容不能违反有关国家的法律、公共秩序和善良风俗。5、合同订立应符合法律形式,二、当事人必须具备订约的能力,1、法人的订约资格按有关国家法律批准，注册成立的公司或企业，其所经营业务和进行商业活动必须符合法律和章程，各种法人都有自己的权利能力范围。2、自然人的订约资格未成年人、精神病患者、禁治产人、行为在无意识状态中的自然人不可，由监护人签定。我国纯获利的除外。,禁治产人,指因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财产，经有关人员的申请，由法院依法宣告为无民事行为能力的人。成为禁治产人的条件须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己事务须由本人或利害关系人(配偶、近亲属等)提出禁治产申请；须由法院作出禁止治理其财产的宣告。法院作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告人的民事行为能力。,三、意思表示一致,（一）要约offer1、定义和特征订立合同的建议如果十分确定并且表明要约人在得到承诺时承受约束的意思，即构成要约。又称为发盘、出盘、发价或报价。发出要约的人是要约人，接受要约的人是受要约人。,要约的特征,(1)要约是向一个或一个以上特定的人提出特定人particular相对公众public(2)要约内容明确肯定(3)要约人必须表明自己愿意受要约内容的约束。(4)要约要传递到受要约人手中,2、要约与要约邀请的区别,要约邀请的目的也是为订立合同，但它只是邀请对方向自己发出要约，本身并非要约。例如，在商业活动中有些公司向交易方寄送的报价单、价目表、商品目录都不是要约而是要约邀请。对方在收到上述报价单、价目表、商品目录后发出的订货单才是要约。,3、要约的生效时间,通则要约于送达受约人时生效。,4、要约的撤回Withdraw,要约的撤回是大陆法系的概念，指要约人在要约发出后尚未生效之前宣布将其取消。一项要约，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于要约送达受约人之前或同时送达受约人。,5、要约的撤销,要约的撤销是指在要约生效后，通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力。大陆法系各国一般都否认要约人享有要约的撤销权。在英美法系中，在要约人发出要约后，只要受要约人尚未作出承诺，要约人可以随意地撤销要约，因此并不区分要约的撤销和撤回。,要约的撤销berevoked,通则（）在未订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于受约人发出接受通知之前送达受约（）但在下列情况下，要约不得撤销。（）要约写明接受要约的期限或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（）受约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受约人已本着对该项要约的信赖行事。,6、要约的失效avoid,通则一项要约，于拒绝通知送达要约人时终止。一般包括：(1)包括不可撤销的要约在内，因受要约人的拒绝而终止。拒绝：Rejection包括修改内容。(2)可撤销的要约，与其撤销通知到达受要约人处时终止。（提早或同时到达）(3)因规定承诺时间届满而终止。(4)因法律原因而终止。如：发价人破产等。(5)其他情况。如：提出的要约受制于其他将发生的情况。,（三）承诺Acceptance,1、承诺的定义和条件承诺是指受要约人同意要约条件，从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。承诺一旦生效，当事人之间的合同关系即形成。一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺的主体是受要约人，受要约人包括了本人授权的代理人。（2）承诺必须在要约的有效期限内作出。（3）承诺的内容必须与要约内容一致。（4）承诺的方式符合要约的要求。,2、承诺的方式,方式可以是口头的、书面的形式，也可以是行为及沉默或不行为。在商业交易中，承诺所采取的方式往往取决于要约的要求。依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受约人可做出某种行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效。,3、承诺的生效时间,英美法系实行“发信主义”德国法实行“到达主义”。,4、承诺的时间,对要约必须在要约人规定的时间内承诺；如果未规定时间，在一段合理时间内，应适当考虑到交易的情况，包括要约人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头要约必须立即承诺，但情况有别者不在此限。,5、逾期承诺,（）逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地口头或书面将此种意见通知受约人。（）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常时能及时送达要约人的情况下寄发的，则该逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地口头或书面通知受约人：他认为其要约已经失效。,6、承诺的撤回,承诺得予撤回，如果撤回通知于承诺原应生效之前或同时，送达要约人。,7、更改要约的承诺,（）对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该要约，并构成反要约（）但是，对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在没有不当迟延的期间内以口头或书面通知对有出入之处表示异议外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种异议，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。实质性变更substantialmodification：标的、数量、质量、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、争议的解决方式,四、对价consideration和约因cause,是英美法系国家的重要概念，合同的两大基础：意思表示一致和对价（一）对价1、定义和类型对价，指为换取某一允诺（apromise）而付出的具有法律价值的代价。美国合同法重述第71段：具有法律价值的代价既可以是一项回报（areturnpromise），也可以是允诺以外的行为或不行为，还可以是一种法律关系的建立、变更和消灭。,对价的分类,根据对价的发生时间：（1）过去的对价pastconsideration，发生在允诺前的行为或不行为（2）已履行的对价executedconsideration，发生在允诺后但已经履行的法律义务（3）待履行的对价executoryconsideration，允诺后尚未履行,2、对价的基本规则,（1）必须来源于受允诺人（2）过去的对价不是对价（3）必须具有法律上的充分性（4）对价的适当性由允诺人自己决定,（二）约因,在法国中有明确规定。按照法国法的解释，债的约因，订约当事人产生该债务所追求的最接近和直接的目的。法国民法典第1131条规定：凡属无约因的债，基于错误或违法约因的债，都不产生任何效力。第1133条：如约因为所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种约因为不法约因。法国法的约因和英美法中的对价虽然名称不同，但本质上近似。,四、意思表示真实,意思表示不真实的情形包括（一）错误mistake（二）欺诈fraud（三）胁迫duress（四）显失公平obviouslyunfair,（一）错误mistake,错误，误解，是指当事人因误认或不知，致使效果意思与表示意思不一致。如果某项错误导致当事人之间根本没有真正的合意而订立合同，并且一方当事人承担了不公平的义务。在这种特定情况下，各国立法多准许作出错误意思表示的一方主张合同无效或撤销合同。,（二）欺诈fraud,欺诈，是指诱导对方犯错误并因此从对方的损失中获益的行为。在各国法律中，因受欺诈而订立合同的一方均可撤销合同或主张合同无效。通则折衷地综合了各国法律在欺诈问题上的基本立场。一方当事人可宣布合同无效，若他订立合同是由于另一方当事人的欺诈性陈述导致，包括语言、做法或对依据公平交易的合理商业标准他应予披露的事项的欺诈性隐瞒。,（三）胁迫duress,胁迫是指以不法加害威胁订约一方，使其产生恐惧心理而被迫作出意思表示。通则允许一方当事人因受胁迫而宣告合同无效。据以宣告合同无效的胁迫应是另一方当事人的不正当之胁迫。,（四）显失公平,显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立明显对自己有重大不利的合同。通则将显失公平表述为“重大悬殊”，一方当事人可宣告此类合同无效。我国：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。英美合同法表述为：不当影响undueinfluence,五、合同的内容和形式,（一）合同的内容1、合同条款分为主要条款和普通条款。合同的权利义务主要由合同条款确定，有些则由法律规定而产生合同义务包括给付义务和附随义务。2、明示条款和默示条款,默示条款,1、当事人之间的交易习惯（如每次运输和费用的承担）2、民商事惯例3、法定的暗示条款,我国合同的主要内容,1当事人名称、姓名、住所2标的3数量4质量5价款或报酬6履行期限、地点、方式7违约责任8解决争议的方法,内容非法的合同包括,1、违反法律强制性规定2、违反社会善良风俗3、违反公共秩序,（二）合同的形式,1、口头形式2、书面形式3、特定方式英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同。签字腊封合同ContractUnderSeal是要式合同，它毋须对价，但必须以特定的形式订立。简式合同SimpleContract一般是非要式合同，但必须有对价，且部分简式合同依法必须以书面形式订立,签字腊封的合同,一是双方协商确定合同条款，并达成一致；二是双方当事人在无利害关系的证人面前，在合同上签署名字和日期；三是在密封合同后，必须在合同上加盖火漆印记；四是由当事人亲自将合同文本交付对方当事人，或者手按封印宣誓：我把这份具有约束力的契据递交给你。真正签字腊封的形式很久以前就被抛弃了，只要在书面合同上标有字母“LS”（LocoSigilli）或标有单词“seal”，或者甚至由合同的一方当事人或其律师标出标签就足够了。英国现在已经废除了签字腊封合同的形式，而代之以契据（deed）,第三节合同的效力,一、附条件或期限的合同二、标准合同（格式合同）三、免责条款的效力exculpatoryclauses,一、附条件或期限的合同,附条件的合同a当事人设定b不是现实存在的c民事法律行为未生效d合法附期限的合同期限属确定，一定会来,二、标准合同（格式合同）,（一）我国规定格式条款提供者的责任1、遵循公平原则不然可按“显失公平”变更或撤销2、履行提示或说明的义务3、格式条款和非格式条款不一致时的采用4、格式条款的解释,三、免责条款的效力exculpatoryclauses,1、不合理：违反一国或国际社会的公共利益，则不生效2、合理：如发生自然灾害使卖方无收成时；地铁内标语：乘客小心保管财物，否则失窃不负责。,第四节合同的履行,一、合同的履行原则二、条款存在缺陷时的履行规则三、不履行四、抗辩权,一、合同的履行原则,1、全面履行明示或默示义务原则2、合作原则3、取得特定结果的义务，尽最大努力的义务,二、条款存在缺陷时的履行规则,1、质量（履行质量的确定）如果合同未规定或根据合同不能确定履行质量，则一方当事人有义务使履行质量合理并不得低于此情况下的平均水平。我国：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。,2、履行期限,一方当事人必须在下列时间履行其义务：（）如时间由合同确定或可根据合同确定，则在此时间。（）如一段时间由合同确定或可根据合同确定，则在此段时间内的任何时候，除非情况表明另一方当事人将选择一个时间，或（）在任何其他情况下，订立合同后的合理时间内。（未定期限的合同）未定期限的合同可以根据一方当事人发出的合理期限的通知而终止。,3、部分履行,（）到期应履行合同时，债权人可拒绝部分履行合同的提议，不论是否附有对履行合同剩余部分的担保，除非他这样做没有合法的理由。（）因部分履行给债权人增加的额外费用，应由债务人承担，但不得损害任何其他救济措施。,4、履行顺序,（）如双方当事人能够同时履行，则当事人有义务同时履行，除非表明有其它情况。（）如仅一方当事人需要一段时间履行，则该当事人有义务首先开始履行，除非表明有其他情况。,5、提前履行,（）债权人可拒绝接受提前履行，除非他这样做没有合法的利益。（）一方当事人接受提前履行并不影响他履行自己义务的时间，如果该时间已定，而不管另一方当事人义务的履行。（）由于提前履行而给另一方当事人增加的额外费用，应由提前履行当事人承担，但不得损害任何其他救济措施。,6、履行地点,（）如果合同中未规定或根据合同无法确定履行地，一方当事人应：（）在债权人的营业地履行金钱债务;（）在自己的营业地履行任何其他义务。（）一方当事人必须承担合同订立后，因其营业地改变给履行增加的费用。,7、价格标准,（）如果合同未定价或没有确定价格的条款，在无任何相反表示的情况下，应视为当事人参考了订立合同时有关交易的可比较情况中为此类履行所普遍采用的价格，如无此种价格，视为参考了合理价格。（）凡价格由一方当事人确定而此定价明显不合理，则不管任何相反规定，应代之以合理价格（）凡价格由第三人确定，而他不能或不愿定价，则应采用合理价格。（）凡决定价格需要参照的因素不存在或已不再存在或已不可获得，则取最近似的因素来代替。,8、支付,（1）以支票或其他票据支付（2）转帐支付（3）支付货币（4）未规定货币,9、履行的费用,各方当事人应承担为履行其义务所产生的费用。,10、付款的指向,（1）付款的指向（2）非金钱债务的指向,三、不履行,本通则中“不履行”系指一方当事人未能根据合同履行其任何义务，包括有缺陷履行和迟延履行。1、不可抗力(ForceMajeure)不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。,通则对不可抗力作出如下规范,(1)不可抗力系指一方当事人对自己的不履行可免责，如果该当事人能证明不履行是由于他无法控制的障碍所导致，并且在订立合同时，对于这种障碍不能合理地考虑到或者不能期望该方当事人能避免或克服这种障碍及其后果。,通则对不可抗力作出如下规范,(2)若该障碍仅是暂时的，免责仅在这一合理时间内有效，但应考虑到该障碍对合同履行的影响。(3)主张不可抗力而免除履行的一方当事人必须将障碍及对其履行能力的影响通知对方当事人。若对方当事人在合理时间内未收到前述通知，则由此导致的损失由前者负赔偿责任。(4)不可抗力规定不妨碍一方当事人行使终止合同的权利或中止履行的权利或对到期的款项要求利息。,2、情势变更FundamentalChangeinCircumstances),情势变更是指在合同成立以后，由于不可归责于当事人的原因导致了该合同基础的情势发生了订立合同时未能预料到的变化，如果继续履行就会违背诚实信用原则，导致显失公平的后果。大陆法系的某些国家虽未在成文法中对情势变更作出明确规定，但多数都在司法实践中承认了情势变更原则。英美法中与情势变更相似的是“合同受挫原则”。,3、艰难情势(Hardship),通则中以艰难情势来指代情势变更：不论由于一方当事人履行费用增加，还是由于一方当事人因对方之履行，自己所获价值减少，若发生从根本上改变合同均势的事件，就视为艰难情势。其必要条件是：(1)事件的发生或事件为遭受不利一方当事人所获悉是在订立合同以后；(2)遭受不利一方当事人在合同订立时没有理由考虑到该事件；(3)遭受不利一方当事人无法控制该事件；(4)事件的风险不由遭受不利一方当事人承担。,四、抗辩权(ExcusesforNon-performance),1、同时履行抗辩权同时履行抗辩权指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。,2、不安抗辩权,不安抗辩权是大陆法系的司法制度。德国民法典规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之时在他方未为对待给付或作出担保之前，得拒绝自己的给付。在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，此制度能保护先给付义务人的合法权益。,我国规定的不安抗辩权,第68条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。,3、预期违约,英美法的预期违约制度与大陆法的不安抗辩权相似。因对方预期违约而不履行合同的情况有两种：即明示预期违约(即一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同)，和默示预期违约(即在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明对方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而且又不愿提供必要的履行担保)。在两种情况下，预期对方违约的一方都可中止履行义务，并采取其他救济方式。,4、后履行抗辩权,若当事人应相继履行,在后履行的当事人在应先履行当事人未履行前可中止履行。,第五节违约责任,一、违约责任的概述二、违约责任的归责原则三、大陆法系国家的相关规定四、英美法系国家的相关规定五、通则对违约形态的划分六、违约责任的形态,一、违约责任的概述,1、责任的分类法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任民事责任包括侵权责任和违约责任过错分为故意和过失,2、违约责任的分类,（1）过错责任和无过错责任；（2）单独责任和共同责任；（以承担违约责任的当事人的数量为标准）共同责任分为：按份责任和连带责任（3）单方责任和混合责任。（以承担违约责任者是当事人一方还是双方为标准）,二、违约责任的归责原则,违约的归责原则是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则。归责原则决定了违约责任的构成要件，且决定了举证责任的内容。在归责原则上，大陆法采取过错责任原则，英美法采取无过错责任原则。过错责任原则，指在一方不履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和依据。无过错责任原则，指在违约一方不履行合同时，应以违约的结果是因一方的行为造成来作为确定责任的要件和依据，而不论有无过错。,三、大陆法系国家的相关规定,1、德国德国民法典把违约分为两类：给付不能与给付延迟。（1）给付不能给付不能是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务。给付不能分为自始不能和嗣后不能两种情况。自始不能，指在合同成立时该合同就不可能履行。嗣后不能，指合同在成立时能履行，但合同成立后由于出现了阻碍合同履行的情况而使合同不能履行。,（2）给付延迟,给付延迟是指债务已届履行期，虽然是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。对于给付延迟，只有在由于债务人的过错而未为给付时，债务人才负延迟责任。德国民法典规定，凡在履行期届满后，经债权人催告仍不为给付者债务人自催告时起应负延迟责任。除合同另有规定外，催告是债权人就履行延迟请求损害赔偿的必备条件。,（3）不完全的履行,以上是德国民法典规定的两种违约表现形式，但是它们不能覆盖一切违约行为。除此之外的违约被德国学者称为“不完全的履行”。它指债务人虽然履行了债务，但履行不符合债务的宗旨。如债务人在履行合同义务时粗心大意，使债权人受到损害；或者卖方交付有瑕疵的货物，使买方遭受损失；或者债务人在清偿期届满之前明确表明不履行合同等，都属于不完全履行。,2、法国,法国民法典以不履行债务和延迟履行债务为违约的主要表现形式。法国民法典第1147条规定：债务人对于其不履行债务或延迟履行债务，应负损害赔偿责任。此外，法国法律同德国法律一样承认“不可能时无义务”的原则,即以不可能事项为标的者，合同无效。,四、英美法系国家的相关规定,英国法把违约的情形分为违反条件与违反担保英国法律中的条件指合同的主要条款担保是指合同的次要条款在英美法中，条件还可以指合同中的约定事项，包括明示条件和默示条件。,2、美国,美国合同法将违约分为重大违约和轻微违约。前者指由于债务人未履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到此项交易的主要利益；后者指债务人在履约中存在瑕疵，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益。,3、履行不可能,英美法中有“履行不可能”制度，其与大陆法的给付不能制度极为近似。履行不可能有两种情况：一种是在订立合同时该合同就不可能履行；另一种是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况。,4、预期违约,英美法处理预期违约的基本规则是：对于明示预期违约，对方当事人以根据自身利益作出选择；或者视其为违约，解除合同，立即行使求偿权；或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到时履约，若到时仍不履约再提起违约赔偿之诉。对于默示预期违约，合理地预见到对方当事人将不会或不能履约的一方当事人可以致函前者，要求其对及时履约提供充分担保。如果合理的话，在其收到此担保前可以中止与其尚得到约定的给付相对应的那部分给付；在被要求提供履约担保的一方未能在合理时间内提供充分担保时，对方可以立即解除合同，请求赔偿。,五、通则对违约形态的划分,通则将不履行分为瑕疵履行和迟延履行。又将合同不履行区分为根本性不履行和非根本性不履行,六、违约责任的形态,违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任。违约责任是大陆法的概念，英美法与之相应的概念是违约救济：一方当事人因另一方违约所能得到的补偿的办法。世界各国的违约责任或违约救济主要有实际履行、损害赔偿、违约金责任等。,(一)实际履行,1、大陆法系国家的相关规定大陆法系国家的有关规定认为实际履行是一种主要的违约责任，凡是债务人不履行合同时,债权人都有权要求债务人实际履行。2、英美法系国家的相关规定英美普通法认为如果一方当事人不履行合同义务，对方的惟一权利是提起违约之诉，要求损害赔偿，所以在普通法中是没有实际履行这种救济办法的。但是，在衡平法中，实际履行是一种例外的救济方法，,3、通则的相关规定,(1)金钱债务。若一方当事人有义务支付金钱而未支付，其对方当事人可要求其支付。(2)非金钱债务。若一方当事人负有非支付金钱的义务而未履行，其对方当事人可要求其履行，除非：a从法律上或事实上而言已不可能履行；b履行或强制其作有关的履行的代价不合理地沉重或高昂；c有权获得履行的一方当事人可从其他渠道合理地获得履行；d履行具有独特的个人特性；e有权要求履行的一方当事人在他已知或理应知道不履行后的一段合理时间内不要求履行。,(二)损害赔偿,1损害赔偿责任的成立（1）大陆法认为，损害赔偿责任的成立必须具备以下四个条件：首先，要有违约行为。这在“违约形态”部分已介绍过。其次，存在损害的事实。再次，债务人对违约主观有故意或过失。最后，违约行为与损害之间有因果关系。,1损害赔偿责任的成立,（2）英美法认为，在没有免责事由的条例下，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害之诉，而不以违约方有无故意或过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。在英国，违约的结果并未造成实际损害，守约方也可以要求哪怕是一美元的名义上的损害赔偿。大陆法和英美法对损害赔偿成立要件的不同规定，是与各自不同的归责原则紧密相联的。通则在归责原则上实行无过错责任，对于损害赔偿的认定不以违约一方的过失为要件。,2损害赔偿的方式,损害赔偿的方式有回复原状和金钱赔偿两种。通则采取了以金钱赔偿为原则的立法主义，并对金钱赔偿的方式和估算损害赔偿金的货币作了具体规定。,3损害赔偿的范围,(1)法国法律关于债务不履行损害赔偿的范围规定法国民法对违约损害赔偿的限定集中体现在法国民法典第1149条至1151条中，规定损害赔偿包括所受损失和所失利益，这是原则性规定。在此基础上对赔偿范围逐步限定，光是限定于直接损害，再限定于可预见的损失。,(2)德国法律关于损害赔偿的范围规定,德国民法典也将损害赔偿分为实际损失和所失利益，但是，德国民法采取完全赔偿原则，对损害赔偿的范围没有限定，这源于德国法理否定责任范围与责任原因的联系。,(3)英美法中违约损害赔偿的大原则及限制方法,英美法中违约损害赔偿的大原则是补偿受害方因对方违约而遭受的损失，使受害方在经济上恢复到合同得到正常履行时本应得到的地位。有关违约损害赔偿的其他原则、规则都是为了运用或限制该原则而制定的。,(4)通则中关于提高赔偿的规定,1、除非根据本通则对不履行应予免责，受损害方当事人对任何不履行既可单独行使损害赔偿请求权，也可以同时行使其他要求救济的权利。2、受损害方当事人对因不履行遭受的损害有权得到充分赔偿这些损害包括受损害方遭受的损失和因不履行而丧失的收益，但还应考虑到受损害方因避免了支付成本或遭受损失而得到的收益；该损害可以是非金钱性质的，例如肉体痛苦或精神痛苦。3、确立了损害的确定性规则，4、确立了损害的可预见性规则，5、确立了损害减轻规则。,(4)通则中关于提高赔偿的规定,须注意的是国际商事合同通则第一次将非金钱性质的损害赔偿纳入规定的赔偿范围，突破了传统的损害赔偿范围，并且扩大了赔偿形式(如消除影响、赔礼道歉等)，将更有利于对受损害当事人的利益均衡。,(三)违约金,大陆法基本上以违约金能否排斥实际履行或损害赔偿为标准将违约金分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。英美法的约定损害赔偿金相当于大陆法的违约金，但约定损害赔偿金区别于罚金。通则使用“对不履行的约定付款”来代替“约定损害赔偿”和“违约金”的概念。,第六节合同的消灭,一、大陆法关于债的消灭的规定二、英美法有关合同消灭的规定,一、大陆法关于债的消灭的规定,(一)清偿(二)提存提存，是指由于债权人的原因而致使债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭合同。经过提存债务人免除责任，风险转移至债权人，费用由债权人承担。,一、大陆法关于债的消灭的规定,(三)抵销抵销是指双方当事人互负债务，债务的种类相同，并且清偿期已经届满，当事人依据法律规定或合同约定，在等额的范围内消灭各自的债务。(四)免除免除是指债权人免除债务人的债务，即债权人自愿放弃债权这是一种单方行为，但不得损害第三方的利益。(五)混同（六）已过时效prescription(法国),二、英美法有关合同消灭的规定,(一)合同因双方当事人的协议而消灭(二)合同因履行而消灭(三)违约(四)依据法律规定而消灭,第七节电子合同,一、电子合同的定义所谓电子合同，是指当事人利用互联网等通讯手段，以数据电文的方式来交换标准化的贸易信息，并且利用计算机进行自动处理而达成的合同。这里的数据电文，按照联合国贸易法委员会电子商务示范法的规定，是指“以电子手段，光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。,电子商务的发展,电子商务的发展可以分为三个阶段即电子通讯商务(TELEcommerce)封闭型计算机网络商务(EDIcommerce)因特网电子商务(Icommerce),立法概况,联合国贸易法委员会于1992年起草电子商务示范法美国的统一电子交易法1