涉外侵权之债的法律适用

涉外侵权之债的法律适用,以“7.23”视角论中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第44条,7甬温线特别重大铁路交通事故中外籍伤亡人数赔偿案,2011年7月23日20时38分，甬温线北京南至福州D301次列车与杭州至福州南D3115次列车发生追尾事故。截至2011年7月29日，事故已造成40人死亡、192人受伤。发生事故的动车部分车体损毁严重。温家宝总理2011年7月28日10点左右来察看“723”甬温线特别重大铁路交通事故现场并召开中外记者会。,在“7交通事故”遇难的乘客中，有一名意大利人、两名美籍华人；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中，外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.03万元的赔偿数额，要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题。20111年月日铁道部正式表明其立场：“对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据中华人民共和国涉外民事关系法律适用法、中华人民共和国侵权责任法等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准”。铁道部的这一立场表明其已经意识到外籍伤亡乘客的赔偿首先须依据法律适用法的规定来确定适用的法律；在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么，根据法律适用法的相关规定，是否就能得出“7交通事故”赔偿纠纷的准据法即为中国法呢？这就涉及法律适用法第44条的适用问题。,法律适用法第条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”由此不难发现，法律适用法在确定涉外侵权之债的法律适用上体现了以传统规则为中心，以现代理论为侧翼的架构安排：即侵权行为适用侵权行为地法被确立为涉外侵权之债法律适用的基本原则，而共同经常居所地法和当事人意思自治则被确立为适用侵权行为地法的两个例外。,法律适用法第44条,如果“7交通事故”外籍伤亡乘客或其家属在我国法院提起诉讼，那么受诉人民法院应当依据法律适用法第条和第条的规定确定准据法。如前所述，法律适用法第条确立了以侵权行为地法为基础、以当事人共同居所地法和当事人意思自治原则为例外的法律适用构架。那么，该规定在处理“7交通事故”赔偿纠纷时能否运作良好呢？对于此问题，从以下三个方面进行分析。,就侵权行为地法而言，法律适用法第条虽然将侵权行为适用侵权行为地法确立为涉外侵权之债法律适用的基本原则，但并未对侵权行为地作出明确定义。事实上，侵权行为地法备受诟病的主要原因之一就在于人们对侵权行为地的含义未达成共识：有的国家将之理解为侵权行为发生地，另一些国家将之理解为损害结果发生地。如何从这两者间择一适用，在不少国家是一个至今尚未解决的问题。就“7交通事故”赔偿纠纷而言，侵权行为发生在我国应属无疑，然而，对于外籍伤亡乘客而言，损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。鉴于美国和意大利的人均收入水平、其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，“7交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况，受诉人民法院在法律处于空白状况下要想作出理由充分的选择，显然并非易事。,一、侵权行为地含义不明,法律适用问题,法律适用法虽然将“经常居所地”确立为属人法的联结点，但并未对这一重要术语下定义而在我国现行的法律中，亦找不到确定该术语定义的具体标准。立法上的这一缺漏，必然会给法官在具体适用共同居所地法时带来困难，增加司法上的不确定性，这在“7交通事故”赔偿纠纷中已得到充分验证：对于在“7交通事故”中死亡的那位意大利籍女性乘客而言，由于事故发生在她第一次来华短期旅游期间，因此不存在适用共同居所地法的可能性，但对于该事故中伤亡的那些美籍华人乘客而言，情况就有所不同了。这些美籍华人乘客虽然拥有美国国籍，但其中有一部分人长期在华居住，因此其经常居所是否在中国尚有待法院认定。于此，经常居所地的认定标准就成为法律适用的关键，而这一标准在立法上的阙如显然会让受诉法院面临难题。,二、缺乏经常居所地的认定标准,法律适用法第条将当事人意思自治确立为侵权行为地法适用的例外之一。但是该条仅对当事人意思自治的适用施加了一项限制，即当事人只能在侵权适用发生之后进行法律选择。然而，允许当事人在侵权发生之后选择法律在实践中究竟有多大意义颇值思考：侵权发生后的双方当事人，彼此关系往往失和且处于利益对立的格局，从“理性人”角度观之，他们自然会主张适用对自己有利的法律。在这种情况下，他们就法律选择达成一致的可能性很小。“7交通事故”赔偿纠纷即为典型例证：由于中国法关于人身损害赔偿的标准远低于美国法和意大利法关于人身损害赔偿的标准，因此外籍当事人坚持主张适用其本国法，而铁道部坚持适用中国法，这已经成为双方当事人迟迟达不成赔偿协议的主要原因；即便今后诉诸法院，由于双方当事人在此问题上存在明显的利益对立，因此亦很难期望他们能就法律选择达成合意。由此可见，法律适用法第条规定当事人意思自治的象征意义远大于实践意义，其必要性和合理性颇值反思。,三、允许当事人事后选择法律的实际效用微小,第44条适用的问题总结,由此可见，在适用法律适用法第条解决“7交通事故”赔偿纠纷时暴露出三个主要问题：（1）侵权行为地含义不明；（2）缺乏经常居所地的认定标准；（3）允许当事人事后选择法律的实际效用微小。这些问题叠加在一起，不仅为法院选择法律制造了诸多困难，而且也增加了司法上的不确定性，成为法律适用法实施之后确定涉外侵权之债法律适用的主要难题。,基于美国法的比较,美国法院在国际民事诉讼中素有扩张管辖权的传统，这在“包头空难案”家属转战美国加利福尼亚州法院提起巨额赔偿诉讼的先例中得到了验证。“7交通事故”中的美籍伤亡乘客或其家属如果不满意铁道部的赔偿方案转而选择在美国法院起诉，那么受诉美国法院以长臂管辖规则为依据行使管辖权的概率也相当大。目前，美国大多数州采纳了美国法学会制定的第二次冲突法重述（以下简称重述），依据重述第条第款的规定，在侵权之债的法律适用上，法院应在遵循重述第条确立的“法律选择之原则”的基础上，依据最密切联系原则确定应适用的法律。与此同时，重述第条第款列举了确定侵权之债法律适用时须考虑的联结点，其中损害结果发生地被列为衡量最密切联系的重要考量因素。重述第条“人身损害”与第条“死亡之诉”的规定相同。依据这两条规定，在人身损害诉讼以及非法致死的诉讼中，当事人的权利义务原则上依据损害结果发生地的法律确定，但依据重述第条规定的原则，如果某一州（国）与该事件及当事人有更重要的联系时，适用该有更重要联系的州（国）的法律。,相较法律适用法第条的规定，在处理涉外侵权之债的法律适用上，美国立法和司法实践具有以下几个特点：（1）美国冲突法在颠覆侵权行为地法基础地位而将最密切联系原则作为侵权之债法律适用基本原则的同时保留了侵权行为地法在具体适用时的参考地位。（2）美国冲突法明确规定将损害结果发生地作为确定侵权行为地的标准体现了美国法维护本国居民的立法意旨：美国法关于侵权的赔偿标准要远高于世界平均水平，其严格责任体系要比其他国家更为庞大和成熟。在此背景下，适用损害结果发生地法在大多数情况下有利于其本国居民：他们在本国境内所受的伤害能够依据其国内法得到全世界最好的保护；相反，如果美国国民在其本国境内实施了侵权行为，而损害结果发生地位于美国以外的其他国家，那么他们就无需依据美国法承担更重的侵权责任。,（3）就司法而言，作为普通法系国家，美国法官素来拥有造法权，加之立法将灵活的最密切联系原则作为侵权之债法律适用的基本原则，并在规定侵权之债的法律适用时将重述第条“法律选择之原则”与具体的侵权冲突规范结合在一起，这使得美国法官在确定侵权之债准据法的过程中拥有极大的自由裁量权。在此背景下，美国法官在司法实践中可以轻而易举地将对本地法律政策和本地居民利益的维护发挥到极致，从而使得侵权之债的法律适用呈现出明显的回归本地法的趋势。鉴此，可以说，如果“7交通事故”中的美籍伤亡乘客或其家属在美国法院提起诉讼，美国法院依据重述第、条的规定，适用美国伤亡乘客住所地法从而给予其更高赔偿的可能性较大。,关于适用法律适用法第条的建议,如果“7交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属在中国法院起诉，在当事人无法就法律选择达成一致的情况下，那么法官在适用法律适用法第条时须妥善处理因侵权行为地含义不明和经常居所地认定标准缺乏带来的难题。（1）在缺少法律规定的情况下，对于经常居所地的认定，法官可以参考最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第条对经常居住地的解释，以连续居住年作为衡量有关外籍当事人在中国是否拥有经常居所的标准。而且有关外籍当事人如果在中国拥有经常居所，那么应适用中国法；如果在中国没有经常居所，那么应依据侵权行为地法确定案件适用的法律。,(2）对于侵权行为地的认定，在法律适用法缺少规定的情况下，法官可以参照关于民法通则的若干意见第条在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间择一适用。对于如何在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间进行选择，鉴于最密切联系原则已被法律适用法列为“无法可依时的兜底救济规则”。人民法院应当依据该原则选择适用侵权行为发生地法亦即中国法。因为在“7交通事故”赔偿纠纷中，侵权行为发生地、被告住所地以及相关的调查程序均在中国，中国与该纠纷具有明显的最密切联系。,关于完善法律适用法第条的建议,（1）就侵权行为地的认定而言，鉴于目前的经济、社会和法制发展状况，我国应明确将侵权行为发生地作为界定侵权行为地的标准，以体现我国的法律政策并维护我国国民的利益。与发达国家不同，我国的侵权法律体系的成熟度和侵权责任的赔偿标准仍然处于较低水平，将侵权行为发生地而非损害结果发生地确定为侵权行为地可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨。（2）应当尽快明确经常居所地的认定标准。考虑到关于民法通则的若干意见第条对“经常居住地”所作的解释，为确保司法实践的稳定性和协调性，可以参考“经常居住地”的认定标准将“经常居所地”规定为：“自然人的经