刑法中的类型思维之提倡

1/38刑法中的类型思维之提倡关键词概念思维；类型思维；构成要件解释；案件事实认定内容提要类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式，具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上，类型化应是我国将来的刑事立法发展方向；在刑法适用中，合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域，标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式，意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新，并带来了对禁止类推解释原则的深思。刑法上传统的思维方式是概念思维。概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。164在适用刑法时，法官只需通过判断待判事实是否具备犯罪构成要件中概念所描述的全部特征，就可得出结论，将待2/38判事实涵摄在构成要件之下。“概念要素存在与否的问题完全取代了评价的问题”，297概念使刑法适用简化为三段论法，强调三段论法推演过程的逻辑性与形式性，刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性衡量工作之烦，而法的适用亦趋于安定”。3101然而，正如实证主义法学的没落一样，概念思维的形式性、机械性特点日益被人们所认识，类型思维作为克服概念思维弊端的一种新型思维方式在大陆法系国家的刑法解释与刑法适用中被广泛运用。LOCALHOST而在我国，人们所熟知的尚是概念思维，罪刑法定原则实施后概念思维下的刑法运作更受推崇。对运用类型思维分析刑法问题并不熟悉或不重视。本文力图通过运用类型思维分析刑法立法与刑法适用的具体问题，提倡刑法中的类型思维，进而引起人们对刑法类型思维的重视与深入研究。一、类型思维的特点类型的特点与概念试图通过完全列举事物的充要特征以囊括所有同类事物不同，类型承认主体在认识理性上的有限性和客体信息获取的不完全性，它既不像概念那样试图指称所有的对应事物，也不同于个别事物或现象，类型用以描述反复出现的事物的共同特征。正因如此，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事3/38物中的普遍性”。4190一方面，类型与概念相区别，概念是透过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，是封闭的，类型接近现实性、直观性与具体性，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，类型是面向生活现实开放的；另一方面，类型与个别事物相区别，只出现过一次的事物不是类型，类型是反复出现的典型事物。一般认为，类型具有开放性特点24其一，开放性。开放性首先意味着层级性指示了法律上类型形成的建构因素在此，经验的诸现象是在规范的尺度下被整体关照。”243现实生活中的现象或事物，虽然它在外观上或物理特征上有所不同甚至完全不同，如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同性，它们就可归类于同一类型。类型的意义性就是评价观点上的同义性（GLEICHSINNIGKEIT。例如，德国刑法上第250条所称携带武器的加重强盗，在实践中可以有不同的事例，如用刀砍、用枪射击、用盐酸泼，放狼狗咬，这些现象虽然在外观上不同，但都可以在“借助某种东西可以使强盗行为更容易得逞而且具有更大的危险性、可能造成被不携带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。正因如此，德国法哲学家施特拉赫类型思维的特点概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。作4/38为对概念思维的反动，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式，广泛地运用在法学中。相比概念思维，类型思维具有以下特点与优势第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求。类型是具有意义性的，这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时，总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的，但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同，但站在事物本质的高度，以规范类型背后的评价观点来审视，如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性，在价值评价上与规范类型的立法目的相一致，则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个促成整体类型的中心价值，5/38惟有如此它们才有价值。”264可见，类型思维是价值导向的思考方式，是事物本质的思维，是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握事物本然之理”。5138第二，类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化与具体化。立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向，制定法律规范以调整未来的生活。然而，法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西，是一种当为；欲调整的生活事实属于现实，是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。”1575可见，类型是使理念与事实取得一致的调和者，在取向事物本质的类型思维中，当为与存在彼此遭遇，事实与价值相互关联。类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法，利用这种方法，价值与生活容易相接。概念思维则容易导致过度抽象，而过度抽象的概念造成意义空洞化。“极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，6/38因此，抽象化常导致荒谬的结论。”3333以刑法上的危害行为概念为例。刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。只有认识到，刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务，在有能力履行该作为义务而不履行，以致发生法益损害结果时，该不作为才具有刑法上的意义。简言之，刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。然而，这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注，抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系，单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作，不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。如前所述，概念是对事物本质特征的穷尽列举，概念思维的结论只能为“是”或“不是”，这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性，然而却难以适应无限丰富的现实生活。一方面，生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况，并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限，而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念，就某个行为而言要么是作为要么是不作为，那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而7/38为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。7259以下这种观点实际上就是非此即彼的概念思维的结果，犯罪要么由作为构成要么由不作为构成，不可能同时包括作为和不作为。这种思维将无法解释刑法上的抗税罪。抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。概念思维的非此即彼的思考方式无法对抗税罪作出合理的解释，“把抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对暴力、胁迫方法的认定从而扩大处罚范围”。8142另一方面，生活现实无限发展，经常带来新的事例，它不是封闭的概念体系所能预见的，概念思维在面对生活现实的新变化时将产生法律适用的困难。例如，德国刑法第250条规定携带武器强盗属于加重强盗，立法当时社会生活中并不存在腐蚀性的化学物质，然而法律施行后司法实践中新出现了用泼盐酸的方法抢劫，这是否属于携带武器的加重抢劫僵硬的、呆板的概念思维认为武器是能为一定机械作用的某种器具，据此盐酸就无法涵摄在武器当中，然而用泼硫酸的8/38方法抢劫带来的危害显然超过了使用一般棍棒的抢劫，概念思维无法解决生活现实的新问题。这就需要法官从法条的字面含义回溯到规范背后的目的与价值关系，而概念思维只是强调从概念到概念的形式逻辑，其结果是“造成在法律规定之探求上，或不认识法律之规范功能，而拘泥于文字，无视于法律规定所欲实现之价值；或虽欲不拘泥于文字，却没有摆脱法律文义束缚去推求隐藏于其中之价值的能力”。180类型思维则正好克服了概念思维过于僵化的特点。如前所述，类型具有开放性，是弹性的、整体性的要素系列，类型承认人类认识能力的有限性，所以类型不像概念那样试图穷尽列举事物的本质特征。类型是在评价性观点下保持“整体形象”，个别要素的增减并不影响事物归类于类型，而是丰富、增加类型的边界。类型思维面向生活现实开放，新的待决案件事实或许呈现出与法律规范类型之典型事实不完全相同的特征，但这并不是简单地能否被涵摄的问题，相反，新的待决案件事实可能会丰富甚至改变人们之前对法律规范含义的理解。要妥当地理解法律规范类型的法律意义，并非仅探求制定法的字面含义即可，而是“必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实”。989新的生活现实促使人们去调整、修正此前对法律规范的认识，法律规范因此获得了发展的张力，适应9/38了社会现实的变化，即使法律规范的字面用语没有发生变化。例如，我国刑法第267条规定了携带凶器抢夺，概念思维认为凶器必须具备两个特征一是必须具有危险性，二是必须是器具。如此，就形成了封闭性的思考，某一事物要么是凶器要么不是凶器。当生活现实中出现了携带SARS病毒抢夺时，SARS并非物理意义上的器具，不能被涵摄在凶器之内，然而携带SARS病毒抢夺在事物本质上无异于携带枪支、刀具抢夺。概念思维在此遭遇了法律适用的难题，所以说生硬呆板的概念思维无法使法律适应复杂变化的现实。而按照类型思维，SARS病毒虽然在外观上不同于凶器的典型情况枪支、刀具，但在“使抢夺更容易得逞”、“一旦运用会造成被普通抢夺更大的危害”这一评价观点下，SARS病毒与枪支、刀具等典型凶器在整体上具有相同意义，因而携带SARS病毒抢夺也是携带凶器抢夺。类型思维不但解决了概念思维所引起的法律适用难题，而且丰富了凶器这一类型的边界，此后当出现携带艾滋病毒、携带乙肝病毒抢夺时，都可以归类于携带凶器抢夺这一类型。二、类型思维在刑法中的体现及运用对于以罪刑法定原则为铁则、以追求刑法安定性为第一目标的刑法而言，概念思维似乎更符合刑法作为最强制、最后手段的法律特性。然而，刑法能排除类型思维10/38吗类型思维一定与刑法的罪刑法定原则相背离吗概念思维虽然有助于刑法安定性目标的实现，但完全依赖过于僵硬的、界限分明的概念思维不仅在刑法立法、刑法适用、刑法解释中无法做到，还会造成刑法规范与生活现实的断裂，带来刑法安定性与妥当性、一般正义与具体正义的紧张。而类型思维无论在刑法立法还是刑法适用与刑法解释中都会找到施展的舞台；类型思维缓和了刑法立法上明确性与模糊性的矛盾，调适了刑法适用上安定性与灵活性的紧张关系，并使目的解释成为最重要的刑法解释方法。类型思维应当成为我国刑法立法、刑法适用与刑法解释上的重要思维方式。类型思维在刑法立法上的体现与运用1构成要件就是不法类型，是“类型化之非价的生活事实”9109在大陆法系，构成要件的产生本身就是类型化思想的体现。在贝林格之前，犯罪仅被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪的成立条件。10贝林格认为，“类型性”是一个本质的犯罪要素，类型表达了某一种犯罪行为的观念形象，如果没有该观念形象，诸如行为方式、行为对象等要素就失去了其作为类型性要素的意味，这一形象就是该犯罪类型的“法律构成要件”，每个法定构成要11/38件肯定表现为一个“类型”，如杀人类型、窃取他人财物类型等。11一5把构成要件作为犯罪的类型，确定了犯罪的轮廓，相对于此前的犯罪理论，是保证刑法安定性的一大进步。因为法定构成要件作为犯罪类型，对于法官而言，意味着所有虽违法有责但不在法定类型之列的行为都不是刑罚可罚的行为，从而保证了国民的自由与安全。虽然构成要件本身就是类型化思维的结果，但构成要件在产生之初，人们却受概念思维的影响，把构成要件仅仅看成是价值中立的、客观的、记叙的犯罪类型，在规定构成要件上力求用明确、单义的概念来规定。这是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、形式法治国家的思想。然而，由于人类理性的有限性，语言的多义性、模糊性与发展性，生活事实的无限丰富性以及法律作为规范科学的价值属性，用僵硬的、呆滞的概念来记载构成要件不可能完全实现。所以，“立法之目的完全将类型概念化，是不可能达到的”。9119于是，在记叙性、描述性要素之外，构成要件添加了规范的构成要件要素、主观的构成要件要素。构成要件成了不法类型，是对生活事实加以类型化后给予不法的否定评价，是立法者价值评价观点朝着生活事实的靠拢，所以它不可能是价值中立的、纯粹形式的。“刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设12/38定了特殊的被类型化了的不法。”126既然构成要件是不法类型，那么，刑法立法应该怎样将生活中的万千现象类型化为刑法上的构成要件呢立法者欲形成抽象的法律规范时，浮现在他脑海中的并不是过度空洞的法律理念，也不是过度繁复的生活事实，而是一个类型的图像，或者确切的说，是一个典型案例的图像，类型就这样居于抽象法律理念与繁复生活事实的中间点的地位，它连接了法律理念与生活事实。13331一方面，立法者在规定犯罪类型之前，首先总是有一定的价值评价、目的倾向。如，在规定盗窃罪、杀人罪之前，立法者肯定预先认为盗窃、杀人是应当给予恶的评价的行为，不可盗窃、杀人，否则刑罚处罚。在“盗窃是恶行，应予惩罚”这一评价性观点关照下，立法者开始筛选生活事实因借用、购买、承租取得对他人财物的占有，不符合预先的评价观点而被筛除，而不经权利人同意窃取他人占有的财物归自己所有的行为进入立法者的视野。另一方面，生活中各种违法犯罪现象层出不穷，立法者在规定犯罪构成要件时，并不通观所有案例的整体性，也不满足于是非直观思维方式的抽象普遍性，浮现在立法者脑海中的是典型的个别案例，是最常发的或引入注目的案例。14461580立法者通过归纳，既要分析具体危害行为是否侵犯相同的法益，侵犯相同法益的危害行为就可能属于同一类型，也要13/38抓住重要的和有特点的事实，找出反复出现的典型事例的共同特征。侵犯法益相同、主要特征相同的具体危害行为，外在表现形式或有差异，但个别要素的增减或差异并不影响归类于一个类型，因为它们在“侵害了某种法益应当受刑罚处罚”这一评价性观点下具有相同意义性。可见，类型思维为刑法立法提供了认识论上的方法，它使立法者的价值评价面向现实具体化，使繁复的生活现实朝向立法者的价值评价抽象化，“其意义有如分别从山之两腰向中央挖掘山洞以正会于山中，比单从山之一腰向另一腰挖去较容易贯穿”，1575如此，价值与生活容易相接，法定构成要件就成了类型化的不法生活事实。以类型化的观点来审视我国刑法，就会发现我国刑法在一些罪名上存在类型化不足的缺点。10例如，我国刑法第二章第131条、第132条、第133条、第135条、第136条、第137条、第138条分别规定了重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪，“如果抽象这些犯罪的本质就会发现，它们都是侵害他人的生命、身体的行为，其重要特点，都是违反业务上或者职务上的注意义务，过失导致他人伤亡的事实，而且这些罪的法定刑都相同。所以，如果刑法仅类型化地规定一个业务上过失致死伤罪，就可以涵盖上述14/38所有犯罪，而且不至于在此罪与彼罪之间产生认定的困难。”10例示法在刑事立法技术上的运用罪刑法定原则要求犯罪构成要件的明确性。在有关刑法分则罪状的描述上，存在着三种情况第一种情况是完全概括法，只给予犯罪类型一个名称，如我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪、盗窃罪的规定；第二种情况是完全列举式，即周详地、封闭式列举该犯罪的行为对象、行为方式，如1997年刑法典对信用卡诈骗罪的规定就完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为方式；第三种情况是例示法，既对犯罪行为的对象、方法、手段作比较详细的列举，同时又以“其他方法”做兜底式规定，如刑法第195条对信用证诈骗罪规定了使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证三种具体方式，同时辅之以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。完全概括法使刑法条文简洁，同时由于其高度的抽象概括性使刑法具有适用的灵活性，但未免有损刑法的安定性，因而完全概括法在规定犯罪时应当慎用。完全概括法应当如何慎用才不致损害刑法的明确性与安定性呢意大利宪法法院认为，犯罪构成的明确性并不等于一定要15/38采用多少有点完整的描述性罪状，运用“约定俗成的概念”并不与明确性原则的要求相悖，只要“这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的”。1628这些约定俗成、众所周知的罪名就是诸如杀人罪、伤害罪、盗窃罪等传统型罪名。因而，完全概括法只可以用在杀人罪、伤害罪等少数传统型罪名上，不能广泛使用。完全列举法本身就是概念思维的体现，这种误认为立法者可以全知全能地预见到某种犯罪所有可能的行为方式或手段的封闭式规定看上去虽然明确、确定，但因为缺乏灵活性、开放性而最终会损害其安定性。如上述1997刑法典对信用卡诈骗罪完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的四种情形，但当现实生活中大量出现了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡诈骗时，信用卡本身是真的但却是通过假身份骗领的，原有的封闭式规定无法适用，于是该条不得不被XX年2月28日的刑法修正案所修改。可见，“一个试图将处罚的所有可能的先决条件，逐条列举出来的法律规定，必然仍是不完整的”。17158与上述两种较极端的立法技术相反，例示法是一种抽象与具体的中间点，是一种中庸之道。以上述信用证诈骗罪为例，立法者一方面通过列举信用证诈骗几种常见、典型的诈骗方式使用伪造、变造的信用证或附随的单据、16/38文件、使用作废的信用证、骗取信用证，使信用证诈骗罪的类型形象直观可感，另一方面通过“其他方法”这一概括式规定使法律规范面向生活现实开放，一旦实践中出现了上述列举的典型方式之外的非典型方式，允许法官在整个类型的轮廓内比照所列举的典型情形进行推论。例示法立法技术不但有补充刑法类型化不足的作用，并且在司法推理中具有示范作用、类推论证作用、反证作用与判决导向作用。18223224故我国刑法不少罪名采用了例示法，如刑法第225条的非法经营罪的立法技术。社会主义市场经济领域内管制与反管制的较量是一种“道高一尺魔高一丈”的态势，各种各样非法经营行为必然会层出不穷，立法者正是认识到立法理性的有限性，所以采用例示法，先列举典型非法经营行为，再进行概括规定使其能适用以后出现的新型扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，总有学者指责从目前该罪的适用情况看该罪已成新的口袋罪，有损刑法的明确性。其实，用类型的思维来看待非法经营罪的例示性规定，这一指责并不合理1。这种立法技巧，“一方面，可以藉由例示性的规定，阐明刑法类型的中心意旨，并由此给人以更加具体可感的形象，以此增加刑法的安定性；另一方面，由于此种方式并未堵截例示性规定之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性17/38规定进行类比推理，从而也恰当地保持了刑法规则的开放和弹性”。19“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并非内容空洞、漫无边际的规定，例示法具有示范作用，这一针对概括式规定的示范作用是通过所列举的典型行为表现出来的。通过非法经营罪所列举的三种行为的示范作用，可以得出其他非法经营行为应该是与所列举行为危害相当、性质相近的行为，即未经批准或未按要求从事某种专营业务。据此，1998年12月29日全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第4条把在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇的行为、1998年12月7日最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释把非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为、2000年5月12日最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释把违反国家规定擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动的行为解释在第225条非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内，正是遵循了例示法的示范作用、判决导向作用和类推论证作用的表现，因而是合理的。类型作为抽象与具体、特殊与普遍的中间点，使抽象的刑事立法理念与繁杂的生活现实相互拉近、彼此调适，从而使犯罪构成要件成为类型化的不法评价的生活事18/38实，而例示法的运用，又使构成要件保持了明确性与开放性、安定性与灵活性。类型思维在刑事立法上具有如此重要意义，对我国而言，今后对于现代型犯罪也应尽量采用例示法的刑事立法技术，“类型性将成为我国刑事立法的未来发展方向之一”。10类型思维在刑法适用中的体现与运用三段论的形式逻辑推演只是刑法适用的最后阶段，它只有在准确、合理理解法律大前提与形成案件事实小前提之后才能发挥作用，刑法适用的重点应当在在于如何准确、合理地理解法律大前提与形成案件事实小前提。类型思维有助于形成正确的大、小前提，从而最大限度地保障刑法适用。1运用类型思维才能正确理解法定构成要件构成要件由语言组成，构成要件是由语词组成的语句，对构成要件的理解与解释从对语词、语句的理解开始。构成要件具有诠释的本质，理解由语词表达的刑法构成要件要经由构成要件与情境之间的诠释循环。206其一，构成要件与情景的诠释循环。刑法构成要件既然由语言构成，理解刑法构成要件也要考虑构成要件所处的情景。这一情景首先是立法者在立法当时所处的情景，如特定时代的思考方式与表达方式、立法者所身处的知识状况与社会局势以及立法者所遵循的法律修改方向等。19/38其次，这一情景还应是适用构成要件当下的情景。立法者立法当时的情景固然有助于准确理解构成要件，但情景可能随着时间发生变化，当下情景的变化如此之大，可能致使先前对构成要件的原有理解不能适用于现时事实，因而构成要件的意义可能发生变化。“作为历史事实，法律与其时代有一种功能上的关联性。但时间并非静止不动者，立法当时，以立法者所预期的方式发生作用者，其后可能发生非立法者所预期，或非其所愿意认可的作用”，由是，“规范环境的演变可能导致迄今标准的规范意义之改变或限缩之，或扩充之。”3225、227以德国刑法第243条第1款第1项规定的加重盗窃为例，即“行为人为实施盗窃侵入、翻入建筑物、住宅或其他封闭的空间”。拆卸了他人载入汽车的车顶并从汽车中偷走财物，是否属于从封闭的空间盗窃构成加重盗窃对此德国帝国法院认为，建筑物、房子和封闭的空间仍当是被划定界限的土地或水面上的一部分，汽车、汽车住房及船只属于移动的并非附着于土地或水面上物体，不属于封闭的空间。这在当时或许合理，但后来规范的环境发生了变化，汽车日益增多而成为人们生活运行的一部分，发生的汽车盗窃事件日渐增加，固守之前的理解不能加强对汽车内部财产的保护。于是，德国联邦最高法院改变了这种看法，认为之前对封闭空间的理解非规范目的所必要，可以配合今日20/38社会环境的实际情况及必要性作“配合时代”的解释，封闭空间就是人能进去、并抵御无权者进人的为修建物所包围的空间，汽车属于封闭空间。2159其二，构成要件、构成要件要素与刑法规范体系之间的诠释循环。语句的基本单位是语词，语词形成语句。语词与语句之间的关系并非互相割裂、互不相关，语句的含义由具体语词的含义而来，具体语词含义的理解离不开对语句的整体把握。语词与语句也是功能性的互动关系，句子的含义来自于语词，反之语词的含义也来自句子，这是诠释学上最简单的循环。这种语词与语句、要素与整体之间的关系运用到法定构成要件的理解上，首先就是构成要件要素与构成要件的关系，其次是构成要件与规范体系的关系。构成要件与构成要件要素是相互同构的，构成要件要素只能在构成要件中才能被理解，同样，构成要件的含义只能通过构成要件要素的含义获得，这是毫无疑问的。2088在构成要件与规范体系的关系上，哈斯默尔认为，刑法作为规范的体系，划定了人类行为中可罚行为与不可罚行为的界限，这些可罚行为的界限是通过构成要件、体系来划定的，一种犯罪形态的范围受到邻近犯罪形态范围的影响。以刑法上的教唆为例。对教唆含义的理解有赖于刑法对共犯的规定，换言之，教唆犯的范围受共犯、正犯含义的影响，教唆犯、21/38共犯、正犯之间的区别决定着教唆犯的含义。反之，教唆这个语词本身的含义同时也在建构着共犯、正犯的含义及它们之间的界限。其三，构成要件与评价观点之间的诠释循环。语词都不是孤立存在的，语词总有一定的语词域，语言当中总有一些相关但不相同的语词，这些语句构成了语词域。语词从语词域中获得含义，而语词域则由语词构成。如，我们通过比较美丽与相关语词之间的关系理解“美丽”的含义，欠缺可爱、有气质、性感这样一些相关语词，“美丽”的含义将大不相同。形成语词域，须有一定的评价性观点。如美丽、可爱、性感这样一些语词都是在“形容人的外貌”这一评价观点下形成语词域。这个特定的评价性观点作为语词之间比较联系的媒介，是一个供比较的第三者，在评价性观点下语词是可理解与可比较的。22106刑法构成要件的语词也处于一定的语词域，要理解构成要件及其要素，就要对语词之间的关联有所认识。如刑法中的伪造与变造、暴力与胁迫、猥亵与强奸、拐卖与拐骗组成了语词域，要理解它们就应在一定评价观点下从比较的层面进行，其中任一语词的缺少将导致其他语词的含义发生改变。这种评价的观点从构成要件的功能和性质中得出，一旦形成，又指引对构成要件及其要素的解释。2092构成要件与情景、构成要件及要素与刑法规范体22/38系、构成要件与评价观点之间的交互影响、彼此同构的关系构成了刑法诠释学上的循环，这种循环并非逻辑上的简单同义重复，而是螺旋上升的过程。对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解，而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。这种理解上的诠释循环过程并非概念思维所能。概念的形式逻辑认为，概念既然是对事物的本质特征的穷尽列举，这一穷尽列举使概念成为一个封闭的圆圈，概念不受语境、语句和评价观点的影响，其含义总是静止不变，概念是单纯的要素综合，要素与要素之间、要素与整体之间相互独立分离而无关联，在概念思维下不存在语词与语境、语句、语词域之间的功能互动关系，概念的适用范围总固定不变。因而，“概念对构成要件的刑法诠释学循环没有任何实际的意义”。2097概念思维所不能者，恰恰是类型思维之所长。类型思维的特征能够很好地贯通理解构成要件的三个循环首先，构成类型的各要素之间、要素与整体之间并非彼此独立互不关联，而是相互联系的有机组合，对类型的把握始终是通过掌握其要素的内涵而展开，同时，类型中的要素只有在与其他要素的联系中并且在类型的整体关照下才能被掌握。类型的这种要素向着整体开放、整体向着要素开放的特征恰恰满足了构成要件要素、构成要件、23/38刑法规范体系之间的诠释学循环，类型思维有助于构成要件要素、构成要件及刑法规范体系之间诠释学循环的展开。其次，类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性，13318反之，类型的演进又可促进所拟处理对象范围的扩大与知识经验的累积。类型思维的这种规范弹性正好满足了构成要件与情景之间的诠释循环。当我们认为盐酸属于德国刑法第250条加重强盗罪意义下的武器、携带艾滋病毒抢夺属于我国刑法第267条第2款携带凶器抢夺时，这绝非单纯从武器、凶器的抽象定义概念中得出，而是运用类型思维进行构成要件与情景诠释学循环的结果。最后，类型具有意义性，类型的意义性就在于类型具有一定的评价性观点，类型的归类是在特定评价性观点的整体关照下进行的，类型以可比较的事物为前提。类型的这种可比较性、意义性特点满足了语词与语词域、构成要件与评价观点之间的诠释循环，语词与语词域中其他语词在评价观点下的比较、从构成要件功能和性质中得出的评价性观点对构成要件解释的指示作用正是通过类型思维的评价功能、比较功能进行的。形成案件事实离不开类型思维24/38作为三段论小前提的案件事实并非自动呈现在判断者面前，判断者应当一方面根据构成要件考察实际发生的生活事实，另一方面根据生活事实将构成要件具体化，以此二者为基础，才能形成案件事实。这表现在一方面，通过构成要件，生活事实抽象化、类型化为案件事实。实际发生的生活事实未经剪裁、杂乱无章，混杂着对定罪具有重要意义的情事和刑法所不关注的细微情节。构成要件作为类型化的生活事实，它指导司法者在构成要件的类型轮廓里，从杂乱的生活事实里分辨具有刑法意义的事实情节。通过构成要件，生活事实向法律规范靠拢，生活事实不再是零乱的自在，而是在构成要件类型的关照下被整体性、规范性地把握。例如，喝下一斤白酒的甲在夜晚的城里闲逛了两个小时，在某个地方偷了别人的一辆汽车开回自己的家，并停放在自己的私人院子里。这样一个生活事实中，为什么醉酒、将汽车开回并存放在自己的私人院子里、汽车是别人的这些情节成为了案件事实，而甲穿了一件红色衬衣、甲晚上吃的是面条等其他细节却排除在案件事实之外答案是，构成要件及其要素指导判断者将生活事实类型化、抽象化为案件事实，将生活事实的细节类型化为案件事实要素。没有构成要件及要素，无法形成案件事实。另一方面，通过案件事实，构成要件被具体化、25/38意义化。刑法规范的真实含义不仅表现在字面中，还隐藏在规范背后的生活类型中。要理解构成要件，就应当不断回溯到构成要件背后的生活类型，使构成要件具体化、直观化。“构成要件及其要素的含义范围随着其在案件事实上的解释与运用而改变，一个新的案件判决就意味着对构成要件的一个新的、别样的理解。”构成要件及其要素作为类型并非就在手边，因而此种情况自然被认为是刑法应该规定但没有明文规定的立法漏洞。相反，类型思维使刑法规范向生活事实开放，非典型案件固然在外观上与构成要件所能涵摄的典型案件不同，但如果能在事物的意义上、在评价观点上具有一致性，非典型案件就可与典型案件等置。电子邮件、手机短信虽然不具有信件的典型外观，但在事物的本然之理上，在刑法规范旨在保护公民的通信自由的功能意义上，电子邮件、手机短信也是人们通信自由的表现。因而，以技术手段开拆、删除、截取他人电子邮件、手机短信，情节严重的，可以归类至侵犯通信自由罪。运用类型思维适用刑法第252条，原来被视为立法漏洞的情形其实并非漏洞。正因如此，2000年12月28日全国人大常委会通过的关于维护互联网安全的决定第4条第2项规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。26/38刑法第205条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。对于本罪，主观上是否需要具有骗取税款的目的按照否定说，既然刑法第05条字面上没有规定以骗取税款为目的，因而，以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票固然是本罪的常见情况，但不以骗取税款为目的的虚开增值税发票根据条文字面含义同样可以涵摄至本罪。24296拘泥于条文字面规定，而不顾刑法条文背后的规范意旨与评价意义，这正是概念思维的特征，其看似逐字逐句地适用刑法有助于刑法的安定性与保障功能，实际上却导致刑罚处罚范围的不当扩大，实质上侵犯了公民的行动自由。刑法第205条虽然没有明文要求以骗取税款为目的，但以骗取税款为目的的虚开与不以骗取税款为目的的虚开能在规范意旨上、事物本质上具有评价的一致性、等置性吗当我们这样思考着时，我们实际上已经进入了类型思维的思考过程。该罪规定在刑法分则第三章第六节危害税收征管罪中，很显然，本罪旨在保护国家的税收征管制度。实践中虚开增值税发票多数都是为了骗取税款，虚开增值税发票是骗取税款的预备，骗取税款是目的，立法者考虑到骗税行为的危害性，才把处罚提前到虚开，因而只要为骗税目的而虚开增值税发票，哪怕虚开的发票最后没有实27/38际用于骗取税款，客观上都危害了国家税收征管制度而构成本罪。实践中发生过这样的案例被告人崔某系安徽省机械电子有限公司经理，因河南省云阳钢铁总厂欠该公司增值税发票没有开具，致使该公司无法折抵税款。被告人崔某为了平衡公司账目，找到山西省某洗煤焦化厂厂长李某，两单位之间签订一份假的虚假购销合同，让李某为其公司开具了合计价税款6440000元、税款93572元的增值税发票，该发票价税款额、税款额与河南云阳钢铁总厂欠开的增值税发票数目相同，崔某后来用该增值税发票在国税局申报抵扣了税款2。此案中，被告人崔某虽然让李某为自己虚开了增值税发票，但其主观上是因为别人欠本公司增值税发票未开具致使可以抵扣的税款无法抵扣，虚开的增值税发票税款额与别人欠开的税款额相同，最后抵扣了自己有权予以抵扣的税款额。这里，在形式上虽然与以骗取税款为目的的虚开行为相同，但行为人主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成国家税收损失，因而在规范评价上，在事物的本然之理上，二者不具有意义一致性，不应构成本罪。一言以蔽之，刑法第205条字面上虽然没有规定虚开增值税专用发票罪的目的要件，但从规范意旨出发，应当做限缩解释，本罪必须具有骗取税款目的，主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成税收损失的虚28/38开行为虽然符合了刑法第205条的字面规定，但在事物本质与规范意旨上，与以骗税为目的的虚开行为不具有等置性，应当排除在虚开增值税发票罪构成要件之外。三、类型思维的刑法方法论意义类型思维标志着刑法学对传统主体一客体分离的认识模式的摒弃在人类认识事物的方式上，存在着主体客体分离的认识方式与主体客体并存的认识方式。主体客体分离的认识方式为自然科学所采纳。自然科学以探索客观自然规律为己任，认为自然规律是客观存在、不以人的意志为转移，人们只能认识和发现自然规律，而不可能改变自然认识规律。因而，自然科学的认识方式就是主体客体相分离的模式，“也就是说，认识的主体是采取接受的态度，他并不进入认识过程中，认识是客观的。”9183这种主体客体的认识方式旨在排除认识主体对认识客体的影响，认为主体只能被动的接受认识客体，认识客体的本质和性质是自在的。主体客体并存的方式属于精神科学的认识方式，它认为任何理解的学问都不可能像自然科学那样客观、绝对，在理解的问题上首先面对的是前理解，主体总是将自己不可避免地带人到理解中，它反对客观性认识定义。如，海德格尔认为，任何理解都离不开前理解，即前有、包摄的意识形态以及封闭体系之理念。”460与此相29/38应，三段论法、涵摄、抽象作用、明晰性、普遍概念这些范畴成为法学领域中最流行的范畴，概念思维下的形式逻辑、三段论演绎推理等同于刑法适用过程。然而，刑法学不同于自然科学，它属于理解性的精神科学。刑法诠释学认为，刑法不应被局限为一个历史的文本，而应透过解释被具体化，刑法文本应该在具体案例中以不同的方式重新被理解，刑法“对于现时案例的应用就是对于过去的刑法文本所做的理解”，这种理解是将“过去带人到现在”，22189将主体带人到理解过程，从而赋予刑法文本开放的、更丰富的内涵。这种刑法规范向着案件事实开放、案件事实向着刑法规范靠拢的刑法诠释学循环过程，并非主体客体分离的认识模式所能胜任，这种刑法适用的积极角色也非概念思维的形式逻辑、三段论法所能完成。刑法解释的这种“主体客体并存”的认识方式，法律发现过程中的这种诠释学特性是由类型思维来完成的。法官运用类型思维沟通当为的法律规范与存在的案件事实，调和规范的正义性与规范的安定性。类型思维具有形成法律的、创造的、革新的功能，“一方面使制定法能够有生产力、历史性、适应力，另一方面也限制法律发现者的恣意换言之，我们运用类推、事物本质、类型之思维方式”。9185综上所述，传统的主体客体分离的认识方式在30/38刑法学上的运用就是概念思维的形式逻辑与三段论法，随着人们对刑法学科学性质的重新认识，主体客体并存的认识方式取代了自然科学的主体客体分离的认识方式而成为刑法学上的认识方法，而类型思维因其满足了刑法理解的“主体客体并存”的认识方式与刑律适用的诠释学特性，一经引入刑法学就成为最重要的刑法思维方式。正是在这个意义上，我们说，类型思维标志着刑法学对传统的主体客体分离认识模式的摒弃和对主体一客体并存认识模式的采纳。类型思维意味着刑法解释立场与方法的革新刑法适用离不开刑法解释，而解释刑法采取何种立场与方法则决定着解释结论的合法性与妥当性。在刑法解释立场上向存在着形式解释与实质解释、主观解释与客观解释之争。与18、19世纪概念思维盛行相对应，形式解释、主观解释成为当时刑法解释的基本立场。人们不但拘泥于对犯罪构成要件的字面含义解释，而且固守概念思维的封闭性、静止性，认为构成要件语词含义总是固定不变的，解释者不是探求刑法语词在此时的含义，而是探求固守立法者在立法当时使用语词的意义，司法者在进行犯罪构成符合性判断时只需进行形式的、字面的判断，案件事实是否符合了构成要件字面含义的判断替代了31/38构成要件本身的价值评价、意义导向。如，当时的德国帝国法院固守“物”必须是有体的观念，坚持认为盗窃电能不属于当时刑法上的盗窃罪，不能作为犯罪处理，直至后来德国刑法修改增加了关于窃电的规定，盗窃电能的行为始被刑法规制。类型思维引入刑法学意味着刑法解释立场的重大改变。类型思维是具有价值导向的思考方式，类型思维在解释与适用刑法时，除了关注犯罪构成要件的语词含义，它还回溯到语词背后的指导性价值观，它不满足于将案件事实与犯罪构成要件语词之间的简单、外观对照，更注重于案件事实与犯罪构成要件所描述的典型事实在价值评价、意义导向上的同一性。这种价值导向、意义关联的类型思维对应的必然是刑法的实质解释。当今的德国、日本的刑事判例愈加出现了采用实质解释的倾向。如，德国联邦法院把使用浓盐酸强盗认定是使用武器强盗，认为伪造文书罪的文书不限于传统意义上的纸质文本，而包括诸如软木塞标记、油漆工人符号、啤酒垫上划线、计时钟上的洞等具有证明作用的符号，将股份公司“声誉”受损视同自然人“名誉”受害而以侮辱罪加以处罚，等等，凡此不胜枚举。961再如，日本最高法院判例认为违反狩猎法而捕获的羚羊软皮相当于该法第20条所言的“鸟兽”，认为旅馆经营者每夜使卖淫妇在其旅馆上班集合，若有客人就使其32/38在该旅馆内卖淫的行为相当于防止卖淫法第12条的管理卖淫罪中的“使居住”，认为文书的照相复印相当于刑法第155条的伪造公文书罪中的“文书”，等等。2770此外，类型思维还带来刑法解释目标由主观解释向客观解释的转变。类型思维认为刑法文本应向现实生活开放，向案例开放，每次对新的案件事实的适用都带来刑法文本的新生命力，刑法解释自然应重在探求犯罪构成要件当下的含义，而非立法者立法当时的含义。对此，伽达默尔指出“使流传下来的法律适合于现代需要的法官无疑在解决某项实际的任务。但是他对法律的解释决不因为这种理由而是一种任意的再解释。在这里，理解和解释依然就是认识和承认某种有效的意义。法官试图通过把法律的法权观念与现代联系起来去适应这种观念。这当然是一种法律上的联系。法官试图要认识到东西正是法律的法权意义而不是法律公布时的历史意义或该法律任何一次应用时的历史意义。”26421伽达默尔这里所说的“法权观念”其实与考夫曼所称的规范意义、事物本质具有相同含义，都是指“法律在客观上的实质内涵”。22227在我国刑法界，刑法的形式解释论、主观解释论还随处可见。如，对于组织卖淫罪，有人认为卖淫的字典含义是女性向不特定的男性以换取对价为目的的出卖肉体，因而对于现实生活出现的组织男性向男性从事性交易案件33/38超出了立法者当时的语词含义，立法者当时并未预料到同性卖淫的情况，所以不应作为犯罪处理。28对于我国刑法第262条规定的拐骗儿童罪，有人认为拐骗的字面含义就是用欺骗、利诱的手段使不满14周岁的人脱离监护人，因而以收养为目的的偷盗婴幼儿、抢夺婴幼儿的行为尽管危害性很大，但不属于“拐骗”，只能根据罪刑法定原则作无罪处理3。特别需要指出的是，罪刑法定原则在我国确立后，依据该原则而进行形式的刑法解释与机械的司法适用的倾向愈加明显。笔者认为，类型思维作为法学思维的基本思维，要求我们改变过去概念思维下的刑法形式解释论与主观解释论，确立刑法的实质解释论与客观解释论。291101303031）在类型思维下，刑法的实质解释论与客观解释论要求我们不能盲目地将案件事实与刑法条文机械、外观地对应，而应回溯到刑法条文背后的规范类型，回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵。即，罪刑法定之“罪”，是指类型化了的罪行，而非简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。32罪刑法定之“法”，不是机械地由“字义”来定，而是由法律的“目的”、“意义”来定。5145应该从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容与立法趣旨，在不超出可能的字面含义范围内，对案件事实与犯罪构成要件的价值取向进行评价，如果取向一致，即34/38使案件事实超出了犯罪构成要件的通常含义，也应解释在构成要件的范围内。以实质的刑法解释观诸上述案例，卖淫的通常含义虽指女性向男性提供性交易，但社会生活的发展使得男性向男性、男性向女性提供性交易的情况逐渐增多，组织同性之间进行性交易在对社会良好风俗的危害上与卖淫的典型含义并无二致，即二者在意义关联上具有本质的一致性，卖淫的本质就是与不特定人进行性交易，所以组织同性性交易当属于组织卖淫罪；拐骗儿童罪的典型情况与通常含义虽然是采用欺骗、利诱方法使儿童脱离监护人的监护，但为收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为与该罪的典型情况同样侵犯了儿童的人身权利，二者在价值评价上、在规范的正义上具有一致性，并且盗窃、抢夺儿童的行为没有超出“拐骗”的可能含义范围，因此应将以收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为实质地解释在拐骗儿童罪的构成要件范围内。类型思维带来了对刑法中禁止类推解释原则的深思自罪刑法定原则产生以来，禁止类推解释向被视为罪刑法定原则的当然之义，是法治国的形式保障之一，人们似乎从未对禁止类推解释原则产生过