企业劳动合同法风险防范知识讲座(张洪律师)

企业劳动合同法风险防范知识讲座,主讲：张洪律师四川高扬律师事务所副主劳动合同法经典解读,1、劳动合同法与劳动法的关系劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指现行的中华人民共和国劳动合同法。,就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看，劳动法和劳动合同法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性;特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于劳动法和劳动合同法都有规定的，适用劳动合同法的规定，劳动合同法没有规定而劳动法有规定的，则适用劳动法的相关规定。,虽然劳动合同法出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是劳动合同法本身并不存在新旧，因为它是首次制定的。而劳动法是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。劳动法下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。劳动合同法就是劳动法的子法之一，它跟劳动法构成下位法和上位法的关系。虽然从学理上把劳动合同法看成是劳动法的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国立法法的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。,举例说明：劳动合同法和劳动法都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者的规定截然不同。劳动法第二十条规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。这样一来，员工为了保住现有的工作，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之地与职工继续续订一年期合同了。而员工永远不会有工作稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期已经被企业用完了，就可能被企业终止劳动合同，很难再找到新的工作。,为了扭转这种对劳动者不利的局面，劳动合同法做了这样的新规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以，假如碰到劳动法和劳动合同法的规定不一致时，不要想当然地以为，既然劳动法没被废止，就可以按劳动法的规定办理。实际上应该按照劳动合同法的规定办理，由于劳动合同法的新条款已经取代了劳动法的相关条款。案例：老李的劳动合同纠纷-重点在于他是否主动提出签订固定期限劳动合同。,2、劳动合同法的立法宗旨劳动合同法第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。本条是关于劳动合同法立法宗旨的规定。立法宗旨也称立法目的。本条规定的立法宗旨有三层意思：一、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务二、保护劳动者的合法权益三、构建和发展和谐稳定的劳动关系,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,3、劳动合同法的适用范围,4、用人单位规章制度用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。,规章制度的异议程序用人单位的规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会道德。实践中有些用人单位的规章制度不违法，但不合理，不适当。如有的企业规章制度规定一顿吃饭只能几分钟吃完；一天只能上几次厕所，一次只能几分钟等。这些虽然不违法法律、法规的规定，但不合理。也应当有纠正机制。因此，本条规定在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。,规章制度的告知程序规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，应当让劳动者知道。因此，本条规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种，实践中，有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示；有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式，只要让劳动者知道就可以。注意：企业如何证明已履行告知义务（开会拍照、员工签字）,5、劳动关系的建立,第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本条是关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。一、劳动关系自用工之日起建立。自用人单位招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起，劳动关系即确立。双方可以就按照约定享受权利和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。二、用人单位应当建立职工名册对于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、政治面貌、职务、级别等内容。建立职工名册，对于用工管理、解决劳动争议、统计就业率和失业率等都有着很大帮助，同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。,6、用人单位的告知义务和劳动者的说明义务第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时，能比较全面地了解对方，防止盲目、草率签订劳动合同，避免或减少不必要的劳动争议的发生，本条对当事人在订立劳动合同前的如实告知义务作了规定。所谓如实告知义务，是指在用人单位招用劳动者时，用人单位与劳动者应将双方的基本情况，如实向对方说明的义务。告知应当以一种合理并且适当的方式进行，要求能够让对方及时知道和了解。,用人单位的告知义务由于我国劳动力市场供求关系不平衡，用人单位往往处于相对强势的地位，不能平等的对待求职者。招聘单位的情况、信息对求职者的透明度往往是极低的，甚至有些单位还故意发布虚假信息，欺骗或非法招用求职者。因此，本法对用人单位与劳动者的如实告知义务作了规定。用人单位对劳动者的如实告知义务，体现在用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。这些内容是法定的并且无条件的，无论劳动者是否提出知悉要求，用人单位都应当主动将上述情况如实向劳动者说明。除此以外，对于劳动者要求了解的其他情况，如用人单位相关的规章制度，包括用人单位内部的各种劳动纪律、规定、考勤制度、休假制度、请假制度、处罚制度以及企业内已经签订的集体合同等，用人单位都应当进行详细的说明。,劳动者的告知义务劳动者的告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。劳动者与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私，这样的做法还有可能构成对劳动者的就业歧视。用人单位与劳动者双方都应当如实告知另一方真实的情况，不能欺骗。如果一方向另一方提供虚假信息，将有可能导致劳动合同的无效。如：劳动者向用人单位提供虚假学历证明；用人单位未如实告知工作岗位存在患职业病的可能等，都属于本法规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，该劳动合同无效。案例：南充庞某案件,二、招录用过程中的案例分析,案例一：南充庞某一案-招工审查必须严格把关，入职调查非常有必要。,案例二：填写招工表内容不真实可视为不符合录用条件-录用条件的设置、内容、发布方式。,1、什么可以作为录用条件？2、录用条件的具体内容？3、录用条件的披露方式？,什么可以作为录用条件？录用条件的确定往往因人而异，总体上讲，可以将下列四类因素确定为录用条件：一、能力因素，如学历、经历、资质、绩效，还包括试用期考核成绩等；二、态度因素，如遵章守纪状况等；三、身体因素，有无特殊疾病等；四、法律因素，有无原单位的解除劳动合同证明、劳动手册等。值得注意的是，未婚未育等侵权性条件或者乙肝病毒携带者等歧视性条件，不能作为录用条件的内容。但是，根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函明确规定，企业招录合同制工人在试用期发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。,录用条件的具体内容？有下列情形之一的，可以在合同中约定为试用期内不符合录用条件：（1）、伪造学历、证书、工作经历；（2）、个人简历、求职登记表所列内容与实际情况不相符合的；（3）、经体检发现患有传染病、不可治愈以及严重疾病的；（4）、器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；（5）、不能按时按量完成工作任务的或者经试用期考核成绩不合格的；（6）、拒绝接受领导交办的临时任务；（7）、非因工伤无法在工作时间内提供劳动的；（8）、有任何违反公司规章制度规定行为的；（9）、其他不符合录用条件的情形。,录用条件的披露方式：披露录用条件的方式有很多，但都需要遵循书面形式，一般可以有以下几种：招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、特别约定等。除了这些之外，企业在试用期通过考核不合格的方式解除劳动合同的，一般需要满足四个法律要件：一是相关劳动合同等书面规则中存在录用条件的约定；二是有证据证明员工在试用期不符合录用条件；三是在员工试用期届满之前进行考核；四是解除劳动合同通知书要在试用期届满之前作出。,案例三、试用期的法律风险防范,错误地认为在试用期间可以随意辞退员工；错误地认为试用期间可以随意支付劳动者的薪金待遇；错误地认为在试用期内可以不为劳动者缴纳各项社会保险费。,三错误,（1）按照法律规定，试用期是一个约定条款；（2）设立试用期的前提是必须签订书面劳动合同；（3）不产生试用期的法律效力的情形；（4）试用期在法律性质上与计划经济时期的劳动政策中规定的熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的区别；（5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权利。,1、单独的试用期合同，试用期不成立；2、试用期与劳动合同的期限的关系重新进行了对应和排列；3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；4、试用期的工资有了明确的法律保障；5、试用期内用人单位不得随意解除劳动合同；6、违法试用的，要承担赔偿责任。,既然是试用期，我还没有正式录用你，就有权随时解除劳动合同，也可以随便解除劳动合同。,错,企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定或者说明；或者在劳动合同中、在入职须知中、员工守则中体现出来。,三、劳动合同签订注意事项1、劳动者不愿意签订劳动合同企业不应该支付双倍工资？,不少劳动者以为，只要目前还未签合同，就都有权利得到双倍工资。错由于劳动者故意或不愿意与用人单位签订书面的劳动合同的，用人单位无需支付劳动者双倍工资。对,员工入职后超过1个月不足1年，用人单位有足够证据证明其与员工没有签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，用人单位没有过错的，用人单位不需要支付双倍工资。,第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,2、劳动合同欠缺必备条款时，并不一定导致劳动合同无效。,1、法律的解释要综合整部法律的内在体系，结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行理解。2、根据我国规定只要劳动合同双方当事人意思表示一致，劳动合同就可以成立。3、缺乏劳动合同必备条款的，只是要求劳动行政部门责令改正，并没有否定它的效力。,3、劳动合同中可以约定社保费在工资中发放吗？,只要在合同中约定把社会保险费一并发给劳动者，就可以不再为劳动者办理社保了？,答案是。,绝对不可以,4、可以在劳动合同中随意约定违约金吗？,“违约金”除根据劳动合同法在培训和泄露商业秘密、知识产权方面可设置外，其他情况均不准许设置。用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与用人单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。,5、企业与劳动者签订劳动合同时可以约定对劳动者处以罚款吗？,问题？用人单位是否能够对员工实施经济处罚？用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？工资支付暂行规定（劳动部（1995）中的规定。,建议,每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。不要在合同中约定罚款的事情。不要在规章制度中出现罚款的字眼。,5、劳动关系典型案例分析,劳动关系：就是劳动者与用人单位之间的劳动关系。但是，从司法实践的角度并不是想象的这样简单。我们从以下几个案例分析，来看看什么是劳动关系，如何认定劳动关系。,案例A、超市收银员与超市的关系案例B、农村承包经营户与雇工的关系案例C、保姆与雇主的关系,案例D、超市与促销员又是不是具有劳动关系呢？,通过上述几个案例，我们可见劳动关系实际上是一个非常复杂的概念，并不是我们想象的那样简单。同时，劳动关系又是一个利益攸关的概念。劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者的利益的。,法官是如何来认定劳动关系的呢？第一：主体标准简单说：劳动者是不是劳动法意义上的劳动者，用人单位是不是劳动法意义上的用人单位。注意法律用语与生活用语的差异，有时是一致的，比如赡养，有时是不一致的，比如结婚。劳动者是指，法定就业年龄范围内，具有劳动能力，在用人单位管理之下独立给付劳动并获取报酬的自然人。要素一：是否在法定就业