2013年企业法律顾问法律实务辅导

2013年企业法律顾问法律实务辅导1、2013年企业法律顾问法律实务辅导之资本运营的三个层面资本运营，是指通过以货币化的资产为主要对象的购买、出售、转让、兼并、托管等活动，实现资源优化配置，从而达到利益最大化。资本运营可以从政府层面、企业层面、中介层面三方面具体分析。一、从政府层面来说，是指资本运营是指资本的配置(重置)问题。根据目前中国的实际情况，资本配置的方式是以市场为导向，政府有限干预的体制。市场经济体制中的资本配置，是通过外部资本市场与内部资本结构来进行的。因此，建立适合我国国情的资本配置机制，需要建立以下两个制度：(1)有限责任制，即投资者在其投资额的限度之内承担企业的风险。这种制度限制和分散了投资者的风险，也实现了投资者和经营者的分工：投资者承担有限的投资风险，取得相应的投资收益;经营者承担经营风险，取得相应的劳动报酬。(2)兼并破产机制。兼并破产机制分为兼并和破产两种实施方式。兼并，是指通过企业股权或资本收购、转让，实现资本增值目标。破产是指对资不抵债、不能清偿到期债务的企业，根据债务人或债权人的申请，通过法院将其财产强制拍卖、变价归还债权人。兼并破产机制可以激励经营者尽最大努力，高效率地使用所支配的资本;迫使经营者带领整个企业发挥其全部潜能，提高效率，在优胜劣汰中立足于市场经济的浪潮之中。二、从企业层面来说，企业的资本运营就是对企业内部管理型战略和外部交易型战略的有效运用。建立和培育企业核心竞争能力是企业资本运营的核心。企业通过兼并、收购或者重组，迅速巩固或扩大自身的竞争实力，并建立起持续发展的企业核心能力。企业资本运营的规则如下：(1)实现资本运营与核心能力的有机结合。资本运营是在企业内部形成的以资本效率和效益为核心的，实现资本有效增值的一种经营方式。资本运营必须以企业核心能力为基础，只有二者结合起来，才能实现企业规模扩大和效益提高的同步运行。(2)实现企业经济实力与品牌优势的有机结合。品牌是一个企业成功进行生产经营的重要标志。品牌作为一种无形资产，在资本运营中，既可作为一种资本入股，从而减少企业有形资本的流出，又可通过冠名权支持一个企业的持续发展。(3)实现低成本扩张和资本收益的有机结合。企业在资本运营过程中，应该计算、分析投入和产出的比例，最大限度地降低单位产品的劳动生产率，寻求效益的最大化。(4)实现企业内部完善管理与外部规模经济的有机结合。企业要搞好资本运营，必须按照公司法的要求，明确决策、执行、监督三者间各自独立、权责明确、互相制约的关系。三、从中介层面来说，资本运营主要是针对银行而言的。银行是资本市场的灵魂。银行作为企业资本运营所需专业化服务的提供者，熟悉资本如何通过最优配置才能达到最大效益。2、企业改制的形式(一)公司制改造含义：公司制改造是指按照公司法的规定，将企业改造为公司法所规定的公司，即有限责任公司(含一人有限责任公司、国有独资公司)和股份有限公司。公司制改造的两种形式：(1)有限责任公司：是企业改制的主要形式。一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式，只有一个股东，即国家授权投资的机构或国家授权的部门。国家确定的生产特殊产品或属于特定行业的公司应采取国有独资公司。(2)股份有限公司：规模较大、具备条件的国有企业可以改制为股份有限公司。法律顾问在企业公司制改造中的法律事务主要有以下内容：(1)考虑选择改制的形式。(2)在邀请企业外的投资人参加改制时审查其资信状况。(3)就债权、债务处理提出法律意见。(4)起草、审核出资人(发起人)协议、公司章程等法律文件。(5)协助设计公司治理结构，就公司机关职权界定提出意见。(6)协助办理公司名称预登记。(7)协助改制中有关制度的制定。(8)其他有关事务。3、代为履行的规则代为履行是指在一定条件下第三人可以代债务人向债权人履行债务的制度。代为履行会产生如下法律效力：(1)第三人根据合同的规定，全面地、适当地履行合同义务，债务人对债权人合同债务履行完毕，合同的效力自然终止。(2)第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。(3)如果第三人为有条件为债务人履行债务，则债务履行完毕，条件开始生效，第三人根据条件的规定成为债务人新的债权人，可以根据其代债务人向原债权人履行债务的行为，请求债务人承诺的对待给付。可见，代为履行在制度功能上确实可以节省时间，提高效率，并节省履行费用。4、法律意见书一、法律意见书的特点和概念法律意见书是企业法律顾问在参与企业重大经营决策过程中，就决策对象的有关问题，以书面形式正式提出意见和方案的文书。1、法律意见书的特点(1)在主体上，法律意见上是由企业法律顾问提交给企业领导的。(2)在涉及的问题上，法律意见书是就企业重大经营决策涉及的问题提出意见和方案，对一些具体问题的意见一般不宜用法律意见书。(3)在内容上，法律意见书的对决策涉及的有关问题在法律上的分析论证，从法律上对决策事项提出的意见和方案。2、法律意见书的主要作用(1)法律意见书为企业形成重大的经营决策提供法律依据，是决策方案进行论证不可缺少的材料。(2)法律意见书是企业法律顾问以书面形式提出的正式法律意见，便于做到内容系统、法律依据充分、说服力强，容易引起企业领导的重视，便于在决策中吸收和采纳。(3)法律意见书可以存档留查，在决策实施中能对照检验，有利于企业法律顾问总结经验教训，提高业务水平。二、法律意见书的基本内容、格式(1)标题。如关于中外合作引进外资的法律意见书。(2)主送。即呈送的对象。(3)正文。包括议题的简要陈述、法律依据及其分析、权利义务关系的分析、有关问题及对策、结论性意见、建议。(4)附件。如法律、法规的条文规定等。(5)落款。以法律事务机构或企业法律顾问个人的名义署名、送呈时间。三、法律意见书的要求1、明确提出决策涉及的法律问题。2、透彻分析问题。3、系统论述解决问题的方案。4、清楚表明建议。5、形式规范、文字严谨。四、法律审核意见表5、企业重大经营决策一、企业重大经营决策的概念和内容：企业重大经营决策是指企业针对经营活动中的重大事项，按照规定的权限和程序所进行的决策。一般包括：第四，资本经营决策第五，产品经营决策第六，财务经营决策第七，市场营销决策第八，其他重大经营决策考题：下列选项中属于企业重大经营决策的有()。(2006年)A.企业与外资企业建立合资公司B.企业收购业务相近的其他企业C.企业决定主要产品改型 D.企业拟对困难职工进行补助答案：ABC二、企业重大经营决策构成要素和特点(重点)第一，针对性；第二，预测性；第三，系统性；第四，选择性；第五，可行性；考题：下列选项中，不属于企业重大经营决策特点的是()。(200年) 答案：AA.必要性B.针对性C.预测性D.可行性三、企业重大经营决策的主要原则(1)信息准确全面原则。(2)科学性原则。(3)民主性原则。(4)可行性原则。(5)跟踪监控原则。四、企业重大经营决策基本程序(1)分析问题，确定目标，确定决策目标是企业重大经营决策的第一步和出发点。(2)调查研究，收集资料。(3)拟定方案，实现决策目标，会有不同的途径，同时为了便于分析比较、优化筛选，科学的决策一般都会制定出几套可行的方案。(4)分析评价。一般评价的方法有：经验判断法、数字分析法、试验法等。(5)优选确定。五、企业重大经营决策的主要类型1、按决策主体不同，分为个人决策与集体决策。2、按决策的重要程度和影响长远的不同，可分为战略性决策、战术性决策和业务性决策;3按决策目标的不同，分为单一目标决策与多目标决策;4、决策依据和方法程序不同，分为确定情况下的决策和不确定情况下的决策或风险情况下的决策5、决策对象的不同，分为资本经营决策和产品经营决策等 6、企业总法律顾问企业总法律顾问的概念和特征(一)企业总法律顾问概念企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并直接向企业法定代表人或总经理负责，全面负责本企业法律事务的内部高级管理人员。(二)企业总法律顾问的特征1、层次高2、要求严3、职权重4、责任大企业总法律顾问制度的概念和地位例题：企业总法律顾问是指具有企业法律顾问资格，由企业聘任并经注册机关注册，直接向()负责，全面负责本企业法律事务的内部高级管理人员。A、企业法定代表人或者总经理B、股东大会C、董事会D、监事会答案：A企业总法律顾问的设置模式国有大型企业设置企业总法律顾问国有独资企业、国有独资公司和国有控股企业，及其国有或国有控股子企业，只要达到大型企业的标准，都可以设置。2、其他企业根据工作需要设置企业总法律顾问。(三)企业总法律顾问的聘任1、企业总法律顾问的聘任渠道(1)从本企业内部聘任产生(2)公开招聘产生企业总法律顾问的任职条件(1)拥护、执行党和国家的基本路线、方针和政策，秉公尽责，严守法纪(2)熟悉企业经营管理，具有较高的政策水平和较强的组织协调能力(3)精通法律业务，具有处理复杂或者疑难法律事务的工作经验和能力(4)具有企业法律顾问职业资格，在企业中层正职以上管理岗位任职满3年的;或者被聘任为一级企业法律顾问的，并担任过企业法律事务机构负责人的(四)企业总法律顾问的主要职责(1)全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务(2)参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见(3)协助企业主要负责人组织企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业内部法律事务机构(4)负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问的再教育和业务培训制度(5)对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或协助有关部门予以整改(6)指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议(7)其他应当由企业总法律顾问履行的职责(五)企业总法律顾问制度下的法律事务管理模式1、由企业总法律顾问牵头的法律事务组织模式集中模式分散模式混合模式7、企业法律顾问制度一、企业法律顾问制度的概念企业法律顾问制度，是指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、执业中的权利义务和法律责任以及企业法律顾问中介组织、企业法律顾问制度等的一系列法规、规章、制度和政策的总和。其含义为：1、规范对象是企业内部专职从事企业法律事务工作的人员;2、是现代企业制度的有机组成部分;3、是目前我国法律职业制度的一项重要内容。二、建立和完善企业法律顾问制度的意义1、建立和完善企业法律顾问制度是建设企业法律顾问队伍，提高企业法律顾问素质，保障企业法律顾问依法执业，规范执业，充分发挥其法律监督和法律保障作用的需要;2、建立和完善企业法律顾问制度是建立企业内部监督和风险控制机制，促进企业依法决策、依法经营管理，依法维护企业合法权益的需要;3、建立和完善企业法律顾问制度是增强企业核心竞争力，促进企业积极参与国内外市场竞争的需要。三、企业法律顾问制度的基本内容1、企业法律顾问人力资源管理制度2、企业法律顾问组织制度3、企业法律顾问工作制度考题：下列属于企业法律顾问制度基本内容的是()。A.企业法律顾问人力资源管理制度B.企业法律顾问退休制度C.企业法律顾问组织制度D.企业法律顾问工作制度答案：ACD(2006年)四、企业总法律顾问制度(一)企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心(二)企业总法律顾问制度的基本原则1、企业自主规范的原则2、从严约束国有企业的原则3、企业总法律顾问是企业高级管理人员的原则(三)建立企业总法律顾问制度的重要意义1、有利于完善整个企业法律顾问制度2、有利于进一步提高企业国际竞争力3、有利于进一步深化国有企业改革4、有利于完善国有资产监督管理体制考题：建立企业总法律顾问制度的意义是有利于()。A.完善企业法律顾问制度B.进一步提高企业国际竞争力C.完善律师执业管理制度D.进一步深化国有企业改革答案：ABD(2006年)五、企业法律顾问协会(一)企业法律顾问协会的概念和特征企业法律顾问协会，是指由企业法律顾问依法自愿组成，为实现共同意愿，按照章程开展活动的非营利性社会团体法人，是企业法律顾问的行业自律组织。其特征为：1、是依法成立的社会团体法人2、由企业法律顾问自愿加入3、是企业法律顾问为实现共同意愿按章程开展活动的行业自律组织4、具有非营利性(二)企业法律顾问协会的分类1、全国性法律顾问协会和地方性企业法律顾问协会2、行业性企业法律顾问协会和一般性企业法律顾问协会(三)企业法律顾问协会会员1、会员类型：包括团体会员和个人会员2、协会的加入(四)企业法律顾问协会业务范围(五)全球企业法律顾问协会(ACC)简介8、资本运营的含义和目标所谓资本运营，是指以资本增值为目的，对资本作最有效运作，实现资本盈利最大化而展开的各种活动的总称。资本运营是企业发展的唯一手段，是企业结合内外资源状况，寻求进一步发展的内在需求;是企业将自己所拥有的有形或无形资本，通过流动、优化配置等各种方式进行的有效运营后，变成可增值的活化资本，最大限度地实现资本增值的目标。资本运营的目标，就是实现资本最大限度的增值。资本最大限度增值对于企业来说，可表现为：(一)利润最大化企业将资本投入生产经营后，将所得收入与耗费相比，如果收入大于耗费，企业实现利润，如果收入小于耗费，则发生亏损。在资本运营中，