劳动合同的解除和终止

劳动合同的解除,主要内容,一、劳动合同的解除,协商解除,劳动者,用人单位,禁止解除,是指用人单位和劳动者协商一致，同意解除劳动合同的情况。,是指劳动者行使自主择业权或者在用人单位有过错的情况下提前解除劳动合同。,是指用人单为认劳动者不能胜任工作或劳动者本身存在过错的情况下提前解除劳动合同。,是指在特殊情况下，为了保护劳动者的利益，用人单位不得按照规定解除劳动者的合同。,1、协商解除,2、劳动者单方解除劳动合同,Diagram,(1)提前通知的辞职：,（2）可以随时通知解除,未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的未及时足额支付劳动报酬的未依法为劳动者缴纳社会保险费的用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的劳动合同无效的其他情形,特别解除权,（3）不需要通知用人单位,3、用人单位单方解除合同,（1）劳动者存在重大过失,在试用期被证明不符合录用条件的劳动者严重违反用人单位的规章制度严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大影响劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出拒不改正的采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危致使劳动合同无效的劳动者被追究刑事责任的,个性彩铃引发的辞退,方小姐是某公司业务主管，主要负责接洽和公司重大业务有关的客户，同时她还喜欢各种各样的个性彩铃，在1个月前，就喜欢上了这首我不接的彩铃，将其设置为自己的手机彩铃。两星期前，方小姐所在的公司与一家客户洽谈一笔48万元的业务，公司让方小姐负责与对方联络。在决定由哪家公司接这笔生意的那天早上，客户方想与方小姐所在的公司经理进行商谈，于是打电话通知方小姐。由于方小姐当时所在位置的信号不好，客户连续拨打了5次电话都因为语音不清晰而被迫中断，每次通话中断后重新拨打，手机中就是我不接的声音。客户被这种行为惹烦了，拒绝再与方小姐联系，与另外一家公司签订了这张订单。方小姐所在公司认为，方小姐使用手机不当，致使本公司蒙受巨大损失，遂将其辞退。,是否属于严重失职或隐私舞弊,由用人单位制定的具体岗位职责体系来确定,是否算造成重大影响,由用人单位的规章制度来对经济损失的性质和大小进行量化,如用人单位没有相关规定，劳动争议仲裁机构或者法院可以代为认定,用人单位可以规定累次的错误视为严重失职,山东省潍坊市商业银行聘请了一名保安，该保安某天在中午休息时和朋友外出就餐，中午喝了两瓶啤酒，饭后到银行上班时，并没有将啤酒瓶扔掉，而是带回了银行。按照他的说法，他由于家庭贫困，想将啤酒瓶卖掉换钱。回到银行后，他顺手将酒瓶放在银行柜台后，就开始办理上班前的准备工作，此时适逢银行纪检组进行检查，在银行柜台上发现了酒瓶，便向该保安发出了严重违纪通知，并通知其解除劳动合同。,依据劳动合同法第46条的规定，在本条中所规定的情况均属于劳动者存在重大过错的，因此此时用人单位无需支付经济补偿。,（2）劳动者无过失的情况下,不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。因此末位淘汰制是违反劳动合同法相关规定的，在实践中发生的许多案例都证明，劳动争议仲裁机构和法院都没有将末位淘汰制中位于末位的职工认为不能胜任工作，用人单位实际胜诉的情况很少。,末位淘汰制,指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。,劳动合同订立时的客观情况发生重大变化,依据劳动合同法的规定，在劳动者无过失而用人单位单方解除劳动合同的情况下，用人单位可以提前30天通知，也可以用支付代通知金的方式代替提前30天通知的义务。无论用何种方式，都须向劳动者支付经济补偿。,（3）经济性裁员,华尔街日报统计的2008年10月至12月间相继裁员的大公司名单,经济性裁员要裁掉多少人？,什么样的情况下才能进行经济性裁员？,1,2,3,4,依照企业破产法的规定进行重整的,生产经营发生严重困难的,企业转产或者经营方式整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的,因劳动合同订立时的状况发生重大变化，劳动合同无法履行的,应优先留用的人员,经济性裁员的法定程序,提前30天向工会或职工说明情况，并提交用人单位运营情况的文件，允许劳动者提供关于裁员方案的意见。,经济性裁员的法定程序,4、禁止解除劳动合同的情况,（1）保护因公失去劳动能力的劳动者,从事接触职业病危害作业未进行离岗检查的，或属疑似观察阶段的,在本单位患职业病或因公负伤被确认为丧失或部分丧失劳动能力的,（2）保护暂时劳动情况特殊、劳动能力差的劳动者,患病或非因公负伤，在规定的医疗期内的,女职工在孕期、产期、哺乳期的,案例,老张是单位的老员工，在单位工作时间已经满了5年，实际工作年限已经超过10年，按照规定可以享受9个月的非因公负伤或者患病的治疗期。2009年12月，老张被检查出患上慢性胰腺炎，需要住院治疗，老张住院期间，2010年5月1日单位找到老张，宣布老张的劳动合同于5月1日已经到期，单位决定不和老张续签下期的劳动合同，并向老张支付了相应的经济补偿。单位的做法对吗？,劳动合同法仅规定在禁止解除劳动合同的情况中，用人单位不得以该法第40条和第41条的规定单方解除劳动合同，而并没有规定无论在任何情况下任何条件下都不能解除劳动合同。因此，一旦劳动者的行为构成了劳动合同法第39条中规定的情况的时候，如女职工在孕期因旷工严重违反了用人单位的规章制度，用人单位一样可以根据第39条的规定解除劳动合同，且不支付相应的经济补偿。因此，禁止解除劳动合同的情况不是万能的，更不能成为劳动者无视用人单位的规章制度的护身符。它只是证明在这些特殊时期内，用人单位不得“无故”辞退弱势的劳动者。,注意,（3）保护在用人单位工作时间较长的老职工,在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。,二、劳动合同的终止,劳动合同的终止,劳动合同期满的,因劳动者原因而终止的,劳动者达到退休年龄或者依法享受基本养老待遇的,劳动者死亡，或被法院宣告死亡或者失踪的,因用人单位原因而终止的,用人单位被吊销营业执照、撤销或者提前解散的,用人单位被依法宣布破产的,三、经济补偿和经济赔偿,经济补偿和经济赔偿有什么区别？,不想在用人单位干了，提出辞职，公司该给我经济补偿吗,我在公司干了3个月，公司不给我发钱，我现在离开有经济补偿吗,试用期没通过试用期考核，公司该给我经济补偿吗,今年年底劳动合同到期了，到期后公司没和我续签，有补偿吗,企业因为技术革新要转产，把我们科室裁减了，需要支付补偿吗,1、什么情况下用人单位需支付经济补偿,（1）用人单位违法在先，劳动者提出解除劳动合同因用人单位违法在先，如未按照合同约定提供劳动条件和劳动保护，或未按时发放工资等，此时劳动者解除劳动合同属“不得已而为之”，用人单位应当发放经济补偿。（2）双方协商一致解除劳动合同，且解除劳动合同是由用人单位首先提出的由劳动者首先提出解除劳动合同并得到用人单位的同意的，用人单位无需支付经济补偿，反之，用人单位基于自身的考虑提出解除劳动者的劳动合同并得到劳动者同意的，需支付经济补偿。,（3）劳动者本身无过错，用人单位单方解除劳动合同的劳动者本身无过错，如劳动者患病，在医疗期满后无法从事工作的，此时用人单位可以解除劳动合同，但需支付经济补偿。（4）经济性裁员经济性裁员时，用人单位不得以单位经营状况不佳为由来拒绝支付经济补偿，即使在裁员后用人单位发生破产时，经济补偿可作为所拖欠的职工工资优先于企业一般债务来受偿。,（5）劳动合同期满，用人单位不续签劳动合同或者降低条件续签劳动合同劳动者不同意的,劳动合同期满,劳动者和用人单位都同意续订的,劳动合同关系自动存续,用人单位同意续订但劳动者不同意的,劳动合同关系终止，用人单位不需要支付补偿,劳动者同意续订但用人单位不同意的,劳动合同关系终止，但用人单位需要支付经济补偿,用人单位同意续订，但降低劳动合同条件,如劳动者不同意，则劳动合同关系终止，用人单位需支付经济补偿,（6）用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭或者提前解散,（7）以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及劳务派遣中所签订的劳动合同的解除和终止符合上述补偿条件的，用人单位要支付经济补偿。（8）工伤员工劳动合同终止的，除支付经济补偿外，还要支付依据工伤保险条例规定的应该支付的一次性工伤治疗补助金和伤残就业金。,2、经济补偿的标准和计算方法,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。,关键词一：工资,员工李某因经济补偿金问题和单位发生纠纷，向劳动争议仲裁机构申请仲裁。李某每月基本工资为1300元，除此之外，还有岗位津贴300元，职务津贴200元，住房补贴100元，共1900元，每月发放工资时公司会扣除三险一金个人代缴部分150元，并扣除中午午餐的伙食费100元，实际发放1650元整，在实际发放经济补偿金时，公司认为应按照每月1300元的基本工资发放，李某认为应按照1650元的实际工资发放。他们的说法哪种是正确的？,应发工资是经济补偿金的发放标准,基本工资,应发工资,实发工资,通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。,是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。,是劳动者每月实际收入的工资，一般是应发工资扣除允许代扣代缴的部分后的工资。,劳动合同法实施条例第27条规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。,在劳动合同法施行前签订，试行后解除的劳动合同，依照劳动合同法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算，劳动合同法施行前按照当时有关规定执行。,关键词二：最高补偿标准,补偿基数：若劳动者月工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍以上的，支付补偿的标准按照上年度职工月平均工资的三倍支付。补偿年限：若劳动者月工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍以上的，补偿年限最高不得超过12个月。,案例,张某和李某同为深圳某大型国有企业员工，二人工作年限均有20年，张某月工资为8000元，李某由于担任公司核心技术部门的经理职务，月工资为20000元。因客观情况发生重大变化，公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同，假设解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元。因张某月工资为8000元，尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为8000元20个月16万。李某月工资为20000元，超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为9000元12个月108000元，比张某少了5万多。,四、违法解除劳动合同的责任,袁毅鹏是IBM上海分公司的研发工程师，2006年他与IBM公司签订了一份为期5年的劳动合同。工作期间，巨大的工作压力导致袁某身心疲惫，2007年6月，袁毅鹏就确诊患有抑郁症，6月19日，袁某向公司申请病假得到了批准。但是，后来当袁毅鹏的病情有所好转时，他两次拿着上海市精神卫生中心“建议边工作边治疗”的医疗鉴定，请求公司回复工作，均被公司有关方面拒绝。2008年1月11日，公司通知他办理解除劳动合同手续。IBM上海分公司向袁毅鹏出具了解除劳动合同通知书，以袁毅鹏多次违反公司纪律，严重影响公司正常工作秩序且屡教不改为由，解除与他的劳动合同。袁某认为，IBM中国公司上海分公司与之解除劳动合同通知是为了执行其“不录用抑郁症员工”的歧视性政策。于是将公司诉至劳动争议仲裁部门。,用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以选择要求用人单位继续履行，若劳动合同无法继续履行或者劳动者不要求继续履行的，则可以要求用人单位进行赔偿，赔偿标准应是补偿标准的两倍。,用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，按照规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,补偿金的“分段计算”和赔偿金的“不分段计算”,根据劳动合同法第97条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，按照本法第46条应该支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法实施条例第25条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,案例,张先生与甲公司于2006年1月1日签订劳动合同，双方约定，张先生2007年12月31日前12个月的平均工资是10000元，2009年1