工伤赔偿兼得论应当休矣

1/17工伤赔偿兼得论应当休矣工伤赔偿兼得，是指当职工因第三者介入造成伤害，出现多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之，还是仅得选择其中一项，或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害对此，理论界众说纷纭，司法实践五花八门，“兼得”之判决时有报导，混乱状态已现，大有非予兼得不足以维护受害者之权益。更有人主张，工伤保险基金赔付后，用人单位再承担工伤侵权赔偿责任。目前兼得论者众。原指望侵权责任法对此予以纠正，然令人遗撼的是侵权责任法对此保持了沉默，也许是有意留给司法解释解决。为拓展人们的研究视野，现不揣冒昧，略陈管见，以求教大方。一、兼得论不符逻辑兼得论者主张兼得多重赔偿的一个重要理由是，第三人的侵权行为直接作用于职工人身，被侵权的是其个人，因此，其有权请求第三人赔偿；又职工被侵权时，可归因于职务行为，因此，职工也可以主张工伤赔偿。因工伤保险与侵权损害赔偿是两个不同的权利体系，“二者不具有互相取代性”，因而可以兼得。显然，兼得论者立论中蕴含的前提是职务行为与非职务行为在同一个侵权中同时并存。问题是职务行为与非职务行为，此两者在同一人受害中能2/17否同时并存这是赔偿中应当首先解决的前提问题，也是兼得论有无立论基础的重要问题。然我们的学者、司法者均有意、无意的回避了这一问题。根据概念“各子项互不相容，各子项之和必穷尽母项，每次划分必须按同一标准进行”之逻辑规则，当一个人的行为，以是否履行职务为标准进行划分，得出的是职务行为与非职务行为两个子项。LOCALHOST两子项已穷尽了母行行为，且相互排斥，互不相容，非此即彼，既不能同时并存，也不能同时均不存在，两者必居、也只能居其一。是职务行为，必然排除非职务行为；是非职务行为，则必然排除职务行为。不可能发生一人之行为同时既是职务行为，也是非职务行为之情形；也不可能发生既不是职务行为，也不是非职务行为之情形。因此，行为人同时并存职务与非职务两个行为，在逻辑上是不可能发生的。也就是说，同一个人在社会活动中具有多少种身份、角色，但在针对特定对象时，该身份也是特定的。此如同一个人在家庭中可能同时兼有为人子、为人父、为人夫之多种身份，但那是针对不同对象而存在的。当针对自已孩子这一特定对象时，就绝对不可能同时既为其父、亦为其子之可能。同理，在每起侵权事件中，当事人的身份也是特定的，也应当特定，不可能既是职务行为，也是非职务行为；或者既不是职务行为，也不是非职务行为。侵权行为人如为职3/17务行为，其赔偿责任则由其用人单位承担；如为非职务行为，其赔偿责任则由其个人承担，与用人单位无关。对此，司法实务界、理论界认识一致，从无异议过，也从未以“为了给弱者提供更为充分的救济，为预防、减少侵权行为和防止道德风险的发生为由，从而提议在职务行为致人损害之情况下，致害行为人及其所在单位分别承担赔偿责任。之所以如此，是因为根据职务行为归属原理，职工是用人单位成员，是用人单位的组成部分，在对外关系中,职工之人格为单位吸收，职务行为所生之后果由用人单位承担；且致害人一个行为，或职务行为，或非职务行为，不可能同时既是职务侵权，又是非职务侵权；而一个损害，给予两份赔偿，在逻辑上、法理上均缺乏合理的依据。既然侵权方是如此，受害方何偿不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法实务者逻辑思维能力就出现障碍根据常识，任何人主张权利，必须首先确定双方之身份，身份不明，则主体不清，是无法正当主张权利的。在第三人侵权之场合，受害人主张赔偿时，必须首先确定本人是职务行为还是非职务行为，这是受害人主张权利的前提与基础，只有首先确定了本人身份，尔后才能确定由谁、向谁主张权利。因此，向谁主张权利是受害方选择、确定自已身份之结果，而不是原因。与其说是让职工选择向第三4/17人、还是受害人所在用人单位主张权利，还不如说这是让职工选择、确定自已受害时之本人身份更为准确。当受害人一经选择职务行为时，则对第三人的索赔权利只能由用人单位行使，受害人无权再向第三人行使索赔权利，此种状况下，赔偿兼得问题不可能发生；如选择非职务行为，则伤害与所在单位无关，受害人无权向单位主张工伤赔偿，在此状况下，赔偿兼得也不可能发生。因此，受害人受害时不论是职务行为、还是非职务行为，针对同一损害，不能、也不存在兼得多份赔偿之问题，这是根据逻辑得出的必然结论。然兼得论者、司法实务者均有意、无意地回避了受害人受害时身份确定这一前提，导致了理论与司法实践的混乱，应当纠正。目前，司法界、理论界、包括部分立法及司法解释中，逻辑混乱的状况时有所见。仅在侵权责任归责原则上，则有“过错责任”、“无过错责任”、“公平责任”、“过错推定责任”三原则、四原则之说。然公平正义是企业获得垄断暴利和企业员工获得垄断福利的工具。而作为涵盖了我国75以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的经济实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的5/17利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。社会之弱势与强势，本是一个相对的概念，在有八亿农民的中国，职工仅为少数，职工比之农民、下岗者、待业者享有更为周全的劳动保障，其不但有相对稳定的、有的还有较高的经济收入，此外尚有医疗保险、养老保险等种种劳动法上权利之保障。笔者不反对把职工也称为弱者，但同为弱者，显然不能在同一层次相提并论。职工与农民、下岗失业者相比，显然只能算是社会的次弱者，是弱势群体中的强者。而作为公务员之职工，高工资、高住房公积金、免交养老保险费、公款获取学历、境内外公费旅游等种种优势，加上办私事比无权者们更方便更省钱等种种隐性利益，更是弱势群体中的强者。由于弱势群体并非都是受害者，强势群体并非都是致害人，从群体的数量、文化之层6/17次以及在生存线上挣扎忙乱等因素上讲，根据概率，最弱者群体至害他人远高于其他群体。当最弱者们损害他人时，按现行赔偿标准，他们就是砸锅卖铁，倾其一辈子所得，不吃不喝一分不用也赔偿不起，尤其是农村居民赔偿城镇居民时，更是如此。我国目前居高不下的执行难，其中部分即缘于此种状况。由于致害人之强、弱身份的不确定性，互为致害人概率的均等性，决定了侵权赔偿制度的设计，必须兼顾、平衡双方之利益，千万不能将赔偿制度设计成如人们戏说的“我是职工我怕谁”，“人赔我时得双倍、我赔人时则免赔，谁奈我何”，真的演变成部分弱者在交通行为中横冲直撞，如入无人之境，显得特别牛气，即使受一时之苦，亦可聚一生之财富即使己亡，也可致富全家损害是灾难，如果把灾难通过兼得变成一种可以快速致富之手段，甚至成为受害者之催命符时，岂不是一种制度之悲，人类之悲三、兼得论与工伤保险设立目的相悖任何制度的建立，均有其自身的价值取向，任何制度的功能都有其边界。社会保险制度，“系基于社会福利思想而建立之体制。依其崇高之理念，应透过各种组织和制度，对公民从摇篮到墓场之一切生活及意外事故，例如生育、疾病、灾害、失业、老年、死亡等加以保护与照顾，期能造成安和乐利之社会”。即社会保险是对无生活来源7/17之人提供最基本的生活保障，故其不问过错之有无，只关注生存问题是否发生、是否需要救济；社会保险的义务主体是国家与政府；社会保险资金来源于国家财政及接受社会之捐赠；救助之对象，是该国的全体公民，而不仅仅是职工这一特定群体。我国的工伤保险基金全部来源于用人单位缴纳，工伤保险费率依工伤风险程度、以支定收、收支平衡原则确定，国家不承担工伤保险费的补充责任。工伤保险制度的主旨是为了保障因工受害职工获得救治与补偿，分散用人单位之工伤风险，受益范围仅限于用人单位为其缴纳了工伤保险费的职工。因此，工伤保险名为社会保险，实为政府组织的用人单位之工伤责任保险。其目的在于确保受害人能够得到及时补偿，以此解决用人单位可能无力赔偿，或因赔偿巨额费用而致用人单位生存基础发生巨大变化，陷入经营困境，从而可能影响用人单位的生存，导致其他大多数职工的失业，加剧劳资冲突与纠纷，进而影响社会秩序的稳定。从其他国家的情况来看，对受害人由社会法救济之后，侵权法就不再予以救济。简言之，工伤保险制度设立之目的就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。而兼得模式不仅没有使雇主免责,而且加重了雇主的负担。雇主在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大的不确定性。8/17同为工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致绝对不同的救济，在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。兼得论者认为，“基于不法行为所生之损害，得籍保险方式予以转嫁，一则违反道德规范，二则足于导致行为人注意之疏懈，助长反社会行为。危害公益，实不宜容许其存在”，其注释引自台湾著名学者王泽鉴先生一文中，使人误以为这是王泽鉴先生所持之观点。然王泽鉴先生的原意是“批评者虽众，并未能阻止责任保险之发达。推究其故，计有三点十九世纪以来，意外灾害有增无已，不但加害者个人难以负担，被害人亦有难获赔偿之虞。责任保险制度有助于填补被害人之损失，符合社会公益。事实经验证明，责任保险并未助长反社会行为。现代社会意外灾害之发生与“过失”并无密切关系，纵尽必要注意，灾害亦难避免；而行为人因投有责任保险，将故意减低其注意程度，肇致损害，实际上并不常见，而且事涉利害关系，亦不容如此。盖事故一旦发生，加害者自己不但常难逃灾祸，而且在刑事上及行政上尚须受一定之制裁。加害人藉责任保险逃避民事责任之企图，在某种程度上，亦可加以克制。”原来兼得论者所引之观点，早在19世纪即已被抛弃，现重拾古人之忧，怀思古之情，实属杞人9/17忧天。如讲工伤保险可能引发用人单位道德风险，那交强险的道德风险则可能更大，何以未见兼得论者担心兼得论者进而主张“劳动者可以同时向第三人主张损害赔偿责任，也可以获得工伤赔偿。如果第三人不能承担责任，则本应有第三人承担的部分可以由用人单位承担”。如是，在第三人对职工侵权之场合，用人单位将遭受既向职工支付的各种费用之损失、又遭受受害职工在提供正常劳动状态下可创造的剩余价值损失、还将遭受致害第三人不能赔偿时的代赔责任，用人单位将遭受三重损失。兼得论者要受害人的用人单位代为承担第三人侵权之赔偿责任，因笔者愚笨，不知此属于用人单位的何种责任根据何种法理给人的感觉是不管谁造成职工伤害，用人单位都要给职工双倍赔偿，否则兼得论者必将心有不甘。其实，在第三人侵权之场合，用人单位本是侵权行为的实际受害者，有时是更大的受害者。现行赔偿制度中,均有意无意地回避了用人单位所受损害之赔偿问题，已难谓周全，而将用人单位视为万能的风险承担者、赔偿责任总归属者，更难说是一个法制社会的应有做法。侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。现行工伤保险，因种种原因，已承担了部分社会保险功能，此在以国有、集体等公有经济主体为10/17主的时代，似无不可，但在以非公企业为多数的现在，是否妥当，值得考虑。在第三人侵害职工的情况下，动用工伤保险基金予以救济，本非当为支付，仅为职工提供的一种更便捷、保险的救济渠道。目前工伤赔偿中，道路交通事故造成的工伤占有一定的比例，已瓜分、稀释了保险基金，削弱了纯正工伤赔偿的给付水平，增加了用人单位的经济负担。在工伤赔偿后，如不赋予其追偿权，以弥补因第三人侵权而导致其所受之损失，充实工伤保险基金，使本为并不充足的工伤保险基金更为不足，此既是对用人单位的损害，更是对纯正工伤职工赔偿权益的损害。兼得论者既然认为工伤赔偿不足，又何忍以部分人之兼得来瓜分、削弱工伤保险基金，使纯粹工伤保险赔偿更加不足假如民事赔偿、或工伤赔偿确为不足，最简单、最经济、最效率、最公平、也是最有效的方法，是调整该赔偿标准本身，而不是用叠床架屋之多重赔偿方式予以解决。与其让相同损害因有、无用人单位之不同而获得绝对不同之赔偿，让无用人单位的受害人因伤穷下去，而让有用人单位的受害者因伤先富起来，还不如让所有受害人均得到相同之充分赔偿，以彰显法律的公平正义。工伤保险条例将上下班途中视为工作时间、工作原因、工作场所之延伸，将上、下班途中受机动车事故伤害列为工伤。随之引伸的问题是职工的在途时间是否也应算加班时间用人单位应否支付11/17加班工资那路途远近之不同者，在用人单位的实际工作时间是否也允许不同又，法律以平等保护为宗旨，根据对称性原理，既然职工上下班途中视为职务行为，职工受伤属于工伤；那职工在上下班途中机动车致第三人伤害时，是否也应当视为职务行为，由致害职工所在单位承担赔偿责任，此是否也顺理成章根据法理，任何责任的承担，必以法律义务的存在为前提，没有对义务的违反，则就不应当有责任的发生。对不属于用人单位管理、控制的范围或事项，发生损害后强制其承担赔偿责任，在法理上、情理上也难说具有正当性。社会交通，属于国家、政府管理之职责范围，用人单位并无管理、控制之权限与义务。法律不能、也不应仅为职工设制绝对的、厂门外全程的安全保障义务，用人单位不是、也不应当是管理权限范围外职工致害、受害行为的买单者。令人欣喜地看到，工伤保险条例修改草案中，删去了上下班途中受到机动车事故伤害为工伤之规定，但自2016年8月征求意见截止期至今,已近一年,至今尚无下文。看来，国务院在此问题上似乎为社会舆论所左右，理直气不壮。其实，我国加入的国际公约一九六四年工伤事故津贴公约第7条明确，“当往返途中发生的事故已受工伤事故赔偿以外的社会保障制度的保护，而且按规定领取的津贴额至少等于本公约规定的津贴时，就不必把途中发生的事故列入“工伤事故”的定12/17义范围之内”。我国已经实施的交通事故强制保险，其赔偿额完全涵盖了工伤赔偿范围，根据国际公约，国务院完全可以理直气壮地、名正言顺地、公平公正地将上下班途中发生的机动车交通事故从工伤情形中予以剔除。当然，从维护受害人利益考虑，在赔偿制度设计中，为防止穷庙富和尚、或富庙穷和尚之状态下，赔偿责任方串通逃避承担实际赔偿责任之情形发生，亦为增强致害职工的谨慎注意义务，在其行为中增加遏制侵权行为之因素，从源头上防止、减少侵权行为之发生，与其让不能受偿之风险让受害方及其单位承担，还不如将此风险转移给致害行为人承担，更能彰显保护弱者、预防侵权之功能；假如一定要让受害职工一次伤害获多份赔偿，与其让同为受害的受害人的用人单位承担第三人侵权之赔偿责任，还不如让职务侵权之行为人与其所在单位对外承担连带赔偿责任，其内部按职务行为处理并赋予适当追偿权，将取务侵权之行为者从原赔偿责任中之局外人变为局内人，岂不更合适四、兼得论者关于民事与工伤赔偿均不足等说法，同样不能成立损害赔偿的足与不足，其标准是什么这是判断足与不足所必须首先回答的前提问题。凡离开这一基础、回避这一前提所得出的结论，均成了无源之水，无本之木。然兼13/17得论者几乎均有意无意地回避了这一问题。赔偿之足与不足，本身是一个与一定的历史条件、一定的社会经济发展水平相联系的概念。世界上没有绝对的足与不足，国与国之间的经济发展水平差距较大，即使是同一国家，在不同历史时期，经济发展也有较大差距。赔偿是否足额，关健是以什么为参照系，我们既不能以臆想、也不能以超越时代经济发展水平的、更不能以超越时空、超越国界的收入为标准。根据某省统计数据，XX年公务员收入，明的收入是农民的倍，是职工的倍，加上依法应缴而未缴的养老保险费个人承担部分8，10的住房公积金，相差倍数更大；而2016年公务员们大幅加薪后则更高，此尚不包括其它隐性收入，如周工作时间不足40小时、带薪年假、公费考察旅游、年终奖、福利费等等。假如以这些自称公仆的、在全球金融风暴中完全走出独立行情、不愿与主人共渡时艰而自行成倍加薪的公务员之收入为标准，则赔偿显为不足；假如以比尔盖茨的收入为标准，则赔偿更为不足；然如以那些生活维艰的普通职工、下岗失业者、农民等社会较大群体之收入为标准，那现行的赔偿标准应该说是较为充分的。以致王利明教授担心，“采收入丧失说，可能会给行为人造成过重的赔偿负担”。一个国家建立的侵权责任体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的。14/17客观地讲，我国现行损害赔偿项目是较为齐全的，医疗费、误工费等赔偿上，均据实赔偿，如予双赔，那就是100的暴利；而残疾赔偿金、死亡赔偿金，是按照判决时省域统计之上一年度居民人均收入等为标准的，因人所共知的原因，该统计数据已含有较多虚高之成份在内，按此平均收入予以赔偿，不存在赔偿不足的问题。现实中也不存在民事赔偿一定比工伤赔偿高的问题，当年媒体广为报导的深圳“刘涛”巨额赔偿案，就是按照工伤待遇判决的，虽无精神损害赔偿，但根据工伤标准判赔42年的残废补助金、护理费、假肢费，仅三项合计就高达130多万元，其赔偿额则远远大于按民事赔偿标准计算之赔偿额。且工伤除损害赔偿外，还有医疗期内劳动关系的维持、社会保险等一系列劳动法上之权利，是民事赔偿所没有的。因两者系不同的赔偿体系，自有其内部的协调性、周延性，不具有直接的对比性，我们不能截取其中某些项目作盲人摸象式之判断实践中有的赔偿不足，不是制度问题，而是司法问题，有的法院规定女满55岁、男满60岁的不赔误工费；但残疾赔偿金、死亡赔偿金，按全额收入计算至80岁，不知这是什么逻辑岂不知，在我国，农民才真正是生命不息，劳动不止的群体，他们就是靠不断的劳动获得生存保障的，而非一到法定退休年龄就有人提供养老保障的，就可以安享晚年的，至少在70岁之前是不15/17可能不劳动的，这是我国社会的现实写照。对一到法定退休年龄即不赔误工损失之规定者们，倒是应该呼唤他们从臆象中回归现实的。作为常识，人生存之维持、扶养义务的履行等，是必须开支的，而开支之来源于均在其总收入内，而不可能在总收入外，因其有扶养义务之存在而为其提供额外专项收入的，更不存在因其被扶养人数之多寡不同而给予不同的额外收入。人之生存维持成本，根据京沪苏三地近三年统计数平均,人均生活消费及扶养费等开支，城镇居民占可支配收入的67左右，农村居民占纯收入的左右。即作为纯节余部分，城镇居民约在35左右，农村居民约在25左右。因此，在现行赔偿标准下，当至害人收入、负担义务与受害人完全相同的情况下，已无法承担起相同年限内的赔偿责任，原因就在于赔偿标准存在虚高且未扣除受害者本人必需之生存成本之故。民法通则采扶养丧失说，只赔扶养费损失，不赔死亡赔偿金、残