(xx)渝一中法民终第3893号

1/10XX渝一中法民终第3893号重庆市第一中级人民法院民事判决书2009渝一中法民终第3893号上诉人（原审被告）重庆天厨调味食品科技开发有限公司，住所地江北区建新西路32号。法定代表人刘志俊，经理。委托代理人廖晓亮、尹柱刚，重庆富国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘华平，男，1974年8月6日生，汉族，无业，住略。委托代理人余正勇，重庆展图律师事务所律师。上诉人重庆天厨调味食品科技开发有限公司以下简称天厨公司因与被上诉人刘华平劳动争议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2008）江法民初字第4197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年6月16日受理后，依法组成合议庭，并于2009年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人天厨公司的委托代理人廖晓亮，被上诉人刘华平的委托代理人余正勇到庭参加诉讼。本案2/10现已审理终结。一审法院查明刘华平于2OOO年7月开始在天厨公司工作，曾任销售部业务员、业务部副经理，双方没有签订劳动合同，天厨公司没有为刘华平办理社会保险。2002年4月27日，天厨公司制定关于试行年度风险工资制的决定重天调2002字第09号，决定从5月份起执行全员年度风险工资制，从总经理到生产工人，无论是计时工资或是计件工资，每月从其工资中按一定比例提留部分工资作为该员工年度风险工资，与全年目标任务挂钩、考核。员工完成当年目标任务，无严重违章违纪，年度风险工资全部计发。总经理、副总经理、总经理助理按其工资总额的30提留、部门正副经理按其工资总额的25提留、其他员工按其工资总额的20提留。2008年1月4日，天厨公司作出重庆调2008字第11号人事任免决定，免去刘华平的业务部副经理职务。同年1月1O日，刘华平向天厨公司提交报告，称根据公司决定和通知要求，准备辞去行政管理职务及工作，敬请公司领导批准，安排工作交接。刘华平在该报告中要求天厨公司补发2000年至今的所有社会保险金、工龄经济赔偿金，补发2007年度所扣的“风险金”。天厨公司法定代表人刘志俊当天在此报告申请上回复“同意本人辞职报告”并加盖了公司的公章。此后，刘华平未再到岗上班。同年3月1O日，刘华平再次以邮件3/10快递方式向天厨公司发送了关于与重庆天厨调味食品科技开发有限公司解除劳动关系的报告，要求解除劳动关系，要求天厨公司给予解除劳动关系的经济补偿金、失业保险待遇损失的赔偿和2000年至今的“五险一金”。庭审中，天厨公司认可收到了此邮件，但辩解信封里面是白纸。诉讼中，刘华平强调因单位实行风险工资制，每月签字两次领取工资，并举示了有其签字的工资单复印件以证明其在2007年1月12月领取工资情况，此工资单载明刘华平的每月工资由应发工资、代扣款项和实发工资等部分组成，其中代扣款项含风险工资、扣款、支付部分、通话费中的“支付部分”是每月扣款1100元。刘华平2007年1月12月应发工资总额为43831元。刘华平表示该单的原件在天厨公司。天厨公司对此不予认可，另举示了有刘华平签字的2007年1月12月的工资发放表，证实刘华平每月工资为1100元。刘华平质证认可其真实性，承认收到了此款，强调另签有工资表，此款只是其工资的一部分。庭审中，天厨公司举示了考勤表拟证明刘华平存在旷工行为，天厨公司质证不认可。天厨公司陈述未就刘华平违反劳动纪律行为进行处罚处理。天厨公司没有提供刘华平组织、鼓动其他职工销售另一家公司同类产品违规行为的有关证据，刘华平对此亦予以了否认。2008年3月11日，刘华平向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议申诉请求，4/10要求天厨公司支付其解除劳动关系的经济补偿金34000元、支付其失业保险待遇损失5520元。该仲裁委作出渝江劳仲案字2008第239号仲裁裁决书驳回申诉人的全部申请请求。一审法院认为刘华平从2000年7月起在天厨公司工作，天厨公司未与其签订劳动合同，也没有为其办理社会保险，双方形成了事实劳动关系。在天厨公司免去刘华平业务部副经理职务后，刘华平原告于2008年1月1O日向天厨公司提出了辞去行政管理职务及工作的申请，并表达了要求补发所有社会保险金、工龄经济赔偿金、“风险金”等意见，天厨公司当即同意刘华平的辞职报告，表明双方对解除劳动关系没有异议。天厨公司辩称是因刘华平存在旷工、竞业禁止行为等而主动辞职，无劳动纪律处罚依据和相关证据予以佐证，本院对此辩解意见不予采信。本案属于天厨公司未依法为刘华平缴纳社会保险费，刘华平提出解除劳动关系的情形，双方之间的劳动关系于2008年1月1O日予以了解除。同年3月10日，刘华平又以邮件快递方式向天厨公司发送关于与重庆天厨调味食品科技开发有限公司解除劳动关系的报告，天厨公司认可收到此邮件却称里面无内容的辩解不符合常理，本院不予采信。刘华平此举体现其向用人单位行使了权利，申诉时效中断。刘华平于2008年3月11日申请劳动争议仲裁，未超过申5/10诉时效的规定。关于刘华平的工资问题天厨公司实行的是年度风险工资制，刘华平举示的“工资单”虽是复印件，但其内容与天厨公司制定的关于试行年度风险工资制的决定相符合，其中“代扣款项”中的支付部分每月1100元与天厨公司举示的“工资发放表”一致，并且劳动者签字领取的工资单原件通常由发放者持有，故本院确认刘华平提供的工资单的真实性。依照劳动合同法第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。按刘华平提供的工资单发放情况计算，其月平均工资为元。依照刘华平的工作年限，天厨公司应当支付刘华平解除劳动关系经济补偿金元个月元。因天厨公司没有为刘华平办理失业保险，造成刘华平不能享受失业保险待遇，按照重庆市人民政府重庆市失业保险条例实施办法第十三条“单位未按规定参加失业保险造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120予以赔偿”的规定，刘华平要求天厨公司支付其失业保险赔偿金5520元，本院予以支持。刘华平要求天厨公司支付其2007年风险工资8183元和2008年1月3月6日的工资8800元，属追索劳动报酬范畴，该主张未向劳动争议仲裁委员会提出申请。而经济补偿金是指在劳动合同解除时，用人单位依照劳6/10动合同法及相关规定支付给劳动者一定数额的补偿金。劳动报酬与经济补偿金相互间没有依附性，属独立的劳动争议。根据劳动争议案件仲裁前置程序原则规定，刘华平的此项诉讼请求应当向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁，本案对此不予处理。综上，根据中华人民共和国劳动合同法第四十六条第一项、第四十七及中华人民共和国劳动法第七十三条第一款第四项的规定，判决如下一、重庆天厨调味食品科技开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘华平解除劳动关系的经济补偿金元。二、重庆天厨调味食品科技开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘华平失业保险赔偿金552O元。三、驳回刘华平的其他诉讼请求。判决后，天厨公司不服，向本院提起上诉称1、被上诉人于2008年3月寄给上诉人的根本就是一个空白纸或者空白信封（因一审7个案件合并审理，有三案涉及邮寄问题，两个信封是装的白纸一张，一个是空白的，上诉人无法回忆起空白邮件是哪一个前员工的），一审法院依照被上诉人的单方说法和常理判断上诉人收到的是关于与重庆天厨调味食品科技开发有限公司解除劳动关系的报告是错误的，被上诉人于2008年3月11日申请仲裁已过仲裁时效。2、一审法院不顾上诉人提供的有被上诉人签字的1100元工资单，反而依照被上诉人单方提供的复印件确定7/10被上诉人的工资为元是错误的。3、被上诉人由于竞业禁止行为，根本没有失业，也没有向单位申请失业，被上诉人没有失业保险待遇损失，一审法院认定需要支付保险金是错误的。4、被上诉人存在旷工、损害公司利益等行为，且系主动辞职，故不应当取得解除劳动关系的经济补偿。5、关于试行年度风险工资制的决定根本没有执行和公布，被上诉人也没有任何证据证明该文件曾经执行过或者公布过，一审法院认定该文件已实施是错误的。综上，上诉人请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。上诉人在二审庭审时当庭提交一份盖有上诉人公章的通知，其内容是“刘华平同志你于2007年12月15日起未到公司上班，虽然此前你已表示辞职，但相关手续一直未办理，公司已数次通知，你仍未回公司办理，现特此再次通知你于2008年1月10日前回公司办理相关手续，否则，视为自动辞职，逾期将作除名处理。200817”。拟证明被上诉人有长期旷工行为。被上诉人质证后认为，该通知不属于新证据，且被上诉人从未收到过该通知。本院查明的其他案件事实与一审法院认定的事实8/10相同。本院对本案的相关争议焦点评判如下1、关于试行年度风险工资制的决定是否执行或公布的问题。被上诉人已经证明了上诉人曾经制订了该决定，上诉人对此并无异议。上诉人主张该决定没有执行，属于反驳事实，举证责任在于上诉人。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人在诉讼中并未就其反驳事实进行举证，故其反驳主张不能成立。一审法院对该事实的认定并无不当。2、关于邮件问题。双方对上诉人收到过邮件并无异议。在双方已经产生争议的前提下，被上诉人向上诉人邮寄白纸或空白信封没有任何意义，这不符合正常人的行为方式，其发生的概率极低。在上诉人未提供相反证据的前提下，一审法院根据常理认定相关事实并无不当。3、关于被上诉人的旷工问题。上诉人欲以其在二审中提交的通知来证明被上诉人确实存在旷工行为。本院认为，首先，该通知不属新证据；其次，上诉人未能证明上诉人曾收到过该通知；第三，该证据系上诉9/10人出具，其内容对上诉人有利且上诉人在一审中从未提出有此证据，故存在事后出具的可能。基于此，本院对该通知不予采信。一审法院对上诉人主张的被上诉人有旷工行为的事实不予认定是正确的。4、至于被上诉人的工资、失业保险金、竞业禁止以及辞职原因等问题。一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由正当，并无不妥。上诉人在二审中只是重复一审的抗