保函的有效期问题

保函的有效期问题2007年10月19日 星期五 10:32多数保函都会含有有效期条款。有效期条款的明确对保函各方当事人都非常重要。对开证行而言，意味着在有效期内，它承担了一项或然责任（contingent liability），为此，它必须存有资金以应付这一责任的到来；对受益人来说，意味着在有效期内，他能够享受保函带给他的利益；对申请人而言，意味着在此期间，他将面临财务上的风险，他必须向银行支付开具保函的手续费，而且在此期间，他的信贷债权、担保物权或其他财产都将成为偿还银行付款的担保。保函有效期条款主要采用以下三种基本方法中的一种来规定保函的到期日，这已经得到了URDG（国际商会的）第22条的明确认同：第一，最常见的方法是规定一个日历日期（a calendar date）。这对各方当事人而言，都是清楚确定的。到期日应该与基础交易关系当事人约定的主合同履行期间相适应，或者与投标承诺有效期间加上几个月的额外时间相适应，这一额外时间通常在3-12个月不等，主要取决于基础交易关系的性质。保函有时规定它在“开出某个月后生效。”这种做法与规定一个日历日期相比缺乏确定性，将会在开始和终止的准确日期上引发不必要的争议。第二，保函到期日也可根据某一与基础交易关系相关联的事件来明确。例如，投标保函可以规定其到期日为受益人授权签订最后合同文本时起加上一段具体的时间；维修保函可以规定其以期日为维修合同的有效期加上一段具体的时间；主合同为长期租赁关系时，保函的到期日也经常与主合同相联系。由于没有一个明确具体的固定的日历日期，这种方法容易在各方当事人之间就基础交易以及保函是否终止效力的问题上引发不同的争议。解决这些困难的最好的办法就是将决定保函到期日的事件转变成单据因素（a documentary event）。例如，履约保函可以规定“保函在受益人已暂时接受主合同的履行被证明之日起一个月后停止生效（It ceases to be in force one month after completion as evidenced by the beneficiarys provisional acceptance）。”或者规定“保函在主合同的履行完毕由某个独立的检验机构出具书面声明得以证明后一个月到期，如检验机构出具的表明设备的供货与安装与主合同一致的声明。”由于银行可能不知道这种单据的提交，所以建议在保函或主债务人提交的反担保保函中规定，只有当有关的单据提交给银行的情况下，决定保函到期日事件条款对银行才能生效。通常情况下是由主债务人向银行提交这种单据。第三，将前两种方法结合起来，能够弥补前两种方法所具有的缺陷。如履约保函可以规定“保函在主合同被证明已履行完毕后某个月到期，但最迟不能迟于某一具体的日历日期。在这两个日期中，以先到的日期作为保函的到期日。”在实践中，多数保函会明确规定，基于保函规定的付款请求必须在保函到期日或得在此日期之前提出，如果在保函到期日届满后，根据保函提出的付款请求就失去了法律效力。这样的条款试图使独立保函与传统的从属性保证关系相区别，因为在传统的从属性保证关系中，只要主债务人的违约行为发生在主合同的有效期内，受益人虽然在保证合同到期日届满以后，但是在主合同的有效期之内提出付款请求仍然应该是有效的。保函条款通常会明确地规定，付款请求必须在保函到期日届满之日或之前“为我方（指银行）所收到（received by us）”。“为我方所收到”这一措辞，避免了究竟是以付款请求发出的日期，还是以收到付款请求的日期作为衡量付款请求是否在保函到期日提出的标准的争论，因为各国法律对这一问题作出的回答是不相同的，有的国家采用发信主义，有的国家采用到达主义。有些保函明确使用或者至少提到两个日期即保函到期日和提出付款请求的最后日期。这种情况在希腊、印度尼西亚以及孟加拉等国银行开出的保函中经常出现。这通常是受当地传统的从属保证法的影响所致，不过，不管如何，我们应当认定后一个日期即提出付款请求的最后日期才是有效的保函到期日。如果有关保函有效期的条款规定，付款请求只有当提交了仲裁机构或法院的裁决之后才具有可支付性，这样的规定通常被认为是背离了独立保证的基本原则的。因此为了不违背独立保证的基本原则和精神，有时保函条款会规定，受益人只有在某一时间内提出主债务人违约的通知，或者必须向主债务人提起诉讼程序之后，才能向银行提出其最终的付款请求。这种规定的好处是银行和保函申请人将在一定的时间内知道他们是否必须要考虑一项将来可能的付款请求，而且，受益人基于保函的权利也不会因诉讼程序的提起而遭受损害。关于保函的生效日期，若没有相反规定，保函于签发之日起开始生效。在还款保函、履约保函以及付款保函的情形下，这意味着虽然根据主合同的规定，主合同尚未到履行期限，但受益人可以在保函签发之后立即提出付款请求。为了避免这种风险，保函通常规定“保函从XX日起生效”，或者规定“在X日之前不得根据该保函提出付款请求”。除了履约保函，在签发维修保函或留置金保函时，为了避免他们同时失效，在保函后面加入保函生效日条款是很有必要的。如在维修保函中可以规定，该维修保函在履约保函失效时生效。应该指出的是实践中未规定保函有效期的情形仍然存在。一般而言，未规定有效期限的保函通常被作为无期限的保函对待，但是在以下几种情形下，不规定保函有效期却是常见的做法：第一，那种以提交法院或仲裁机构裁决作为银行付款的保函，通常在签发时不会提及保函的有效期。这种保函通常规定付款请求必须在一段规定的时间内如在主合同履行完毕之后6个月内提出，但付款必须在提交了法院或仲裁机构的裁决后才能支付。这样，付款就有可能在上述规定的时间之的支付，这样做对银行和保函申请人的好处是，如果受益人在规定的日期到期之前没有提出付款请求的话，就可免除银行和申请人的责任。第二，以税务机关和财政补贴的政府机关为受益人的付款保函以及担保银行为其客户的持续授信能够得到归还的以银行为受益人的付款保函，通常都是没有规定有效期的保函。在后一种情况下，保函中均会用条款规定，允许开证行撤销该保函，只须发生撤销通知，并经过一段合理期限即可撤销。假如主债务人不能重新提供新的担保，假如主债务人不能重新提供新的担保，债权人/受益人就可以不再继续提供原先已答应的授信额度。除了上述两种情形以外，在见索即付保函中现在很少有无期限的保函，特别是私人机构作为保函当事人的情况下更是如此。不过，这种无期限的保函一度曾经很流行。只是由于受益人通过提出“付款或延期”要求或者通过约定延期条款的规定，就足以保护其保函项的利益，才使得无期限的见索即付保函逐渐在实践中消失了。通常而言，无论是保函申请人，还是开证行都强烈反对没有规定有效期的保函，特别在见索即付保函的情况下。对申请人而言，他面临受益人付款要求的持续风险，可能还有更糟糕的是受益人为了迫使申请人接受其他甚至与主合同履行无关条件，会以提出付款请求相威胁。以前一直存在，现在仍然普遍存在的问题的就是这种没有规定有效期的保函具有非常大的不确定性。不像受益人可以提出“付款或延期”的要求的情形，也不像保涵规定了延期条款的情形，这种没有规定有效期的保函无法促使受益人通过提出付款请求而使他的地位得以确定。他能够不顾开证行和申请人的要求而提出付款请求。这种持续的不确定性解释了银行为什么不愿意在此种情形下为申请人提供信贷便利，也不愿意在法律地位上从属于申请人的原因。以享受财政补贴的政府机构为受益人的保函未规定有效期的情形也时有发生。虽然无论在西欧，还是其他地区如巴林、孟加拉国、印度、巴基斯坦、土耳其等国都有存在，但是以西欧的政府机构为受益人未规定有效期的保函比以其他地区政府机构为受益人未规定有效期的保函所产生的问题要少一些，这可以从“延期或付款”要求的实际做法、这种保函常常