中小企业信贷业务中的法律风险控制2011

2018/2/9,1,主要内容,在选择客户时应注意的法律问题（正确认识客户公司法简介）在订立和履行合同时应注意的法律问题正确运用担保，维护银行债权,2018/2/9,2,一、在选择客户时应注意的法律问题（正确认识客户公司法简介）,2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议通过了修订后的中华人民共和国公司法（以下简称新公司法），修订后的法律自2006年1月1日起施行。新公司法调整了公司设立和公司资本制度，修订了公司对外担保规则，完善了公司法人治理结构和治理机制，充实了职工民主管理和保护职工权益的内容，健全了对股东尤其是中小股东的保护机制，严格了公司股东的责任。公司法律制度的变化对商业银行经营产生了巨大影响，商业银行对此应密切关注、高度重视。,2018/2/9,3,公司法修订的基本情况新公司法增加(或修订)的主要内容关注公司法律制度变化对商业银行经营尤其是信贷业务的影响,2018/2/9,4,公司法修订的基本情况新公司法发生了脱胎换骨的变化：原11章230条，现十三章219条。增加了两章，但减少了11条。重新设计条文120多条，修改原来的条文400多处，根据统计，原条文一点没有改动“幸免”手术的仅仅24条！可以说，修订后的公司法以耳目一新的形象登上了历史舞台。,2018/2/9,5,新公司法的主要特点服务型公司法：放低市场门槛，丰富组织行为形式，鼓励投资创业，拓宽就业路径市场型公司法：市场化取向，放松管制，强调商事主体自治，删除或修改了许多带有计划经济色彩的管制性规定。平等型公司法：善待国有公司和民营公司、中资与外资、自然人与法人投资等不同市场主体，强调营造公平的竞争环境护权型公司法：以投资者为本，全力构建投资者权益保护机制，平衡相关利益各方的权益开放性公司法：立足我国资本市场发展的实际，同时借鉴国外的相关先进制度，与国际接轨，推进资本市场的进一步开放安全型公司法：兼顾效率与安全、并重兴利除弊人本型公司法：强调公司社会责任立法技术娴熟的可操作型公司法：同时推进“两法”修改，优化法律结构，细化规定，使规范更具操作性,2018/2/9,6,新公司法增加(或修订)的主要内容在章节结构上，修改后的公司法由原来的11章增加为13章，新增“有限责任公司的股权转让”和“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”两章；（在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中）新增“一人有限责任公司的特别规定”一节，（在“股份有限责任公司的设立和组织机构”一章中）增加）“上市公司组织机构的特别规定”一节，删去“股份有限责任公司的股份发行和转让”一章中第三节“上市公司”，将该节有关公司股票上市交易的内容调整到证券法中，个别条款的相关内容（第151、156条）调整到上市公司组织机构的特别规定一节中（第121条、146条）。,2018/2/9,7,体现了“治人才能治本”的立法宗旨 公司对外担保形似开禁实为严格 一人公司的特别规定 取消了公司对外投资的限制 小股东的权益保障得到了完善和加强 股东滥用权利应对公司债务承担连带责任 公司或股东的意思自治得到充分尊重 完善股东会和董事会制度 降低了公司的设立条件 扩大股东出资的财产范围,2018/2/9,8,关注公司法律制度变化对商业银行经营尤其是信贷业务的影响公司资本制度方面的变化和商业银行的应对措施新法放松了公司资本制度方面的管制 新法大幅降低了公司注册资本的门槛。旧法规定了严格的法定资本制，发起人必须按照章程确定的资本数额，足额缴齐或募足后，才能使公司设立。有限责任公司的注册资本，生产经营和商品批发公司最低为五十万元；商业零售公司最低为三十万元；科技开发、咨询、服务性公司最低为十万元。股份有限公司注册资本最低为一千万元。 新法取消了按有限公司经营内容区分最低注册资本额的规定，有限公司最低注册资本额统一降至三万元，并允许首次出资百分之二十，余额在两年内分期缴清，（投资公司从宽规定为五年内）。股份有限公司注册资本最低限额降至五百万，应一次缴足。新法拓展了股东出资方式的范围。旧法规定以工业产权、非专利技术作价出资的金额,不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十。新法第二十七条则规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。,2018/2/9,9,商业银行的应对措施通过多种途径调查客户公司出资是否到位。 转变依赖公司注册资本规模判断公司资质的观念，应认识到在新法框架下，注册资本规模对于债权保障的意义显著降低。相对于公司成立时的注册资本规模，公司设立后资产的变化及整体偿债能力，更值得银行关注。 新法允许分期缴纳出资，使公司在设立后一段时期内处于资本不确定状态。商业银行应注意实缴资本与注册资本间的差距，在出资未全部到位期间，应重点关注公司现金流和其他有效资产的动态变化。 在落实借款保证时，除了审查借款保证人公司的注册资本规模外，更应重点关注其现金流与资产的动态变化。 公司取得法人资格后，因出资人故意不缴足所余出资而存在利用法人人格独立制度逃避股东责任的企图，银行可通过适用法人人格否认制度（后述），要求股东承担赔偿责任。 如股东以劳务、信用、商誉、债权出资，不利于保障债权人银行的利益。因为劳务、信用、商誉等非货币资产的价值难以估算，也不易转让，而债权的真实性和可变现性难以保证，银行不宜将其作为公司的责任财产。,2018/2/9,10,一人有限责任公司制度的确立和商业银行的应对措施新法确立了一人有限责任公司制度一人有限责任公司是指，只有一名自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。 新法关于一人有限责任公司的特别规定。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 新法构建了一人有限公司债权人风险防范制度。一是，新法对一人有限公司提高了最低注册资本额的要求，且要求一次缴清(其他有限公司可以分二至五年缴清)；二是，一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，且该公司不能投资设立新的一人有限公司。三是，一人有限公司的股东不能证明公司财务独立于股东自己的财产的，应对公司债务承担连带责任；四是，一人有限公司应在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。,2018/2/9,11,商业银行的应对措施银行与一人有限公司开展业务时，下列规定可资援引，以维护信贷债权。一是，新法规定一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对公司债务承担连带责任。这意味着应由一人有限公司股东而非公司债权人举证证明公司和股东财产没有混同，否则股东应以个人财产对公司债务承担连带赔偿责任。这大大减轻了银行的举证负担。二是，新法要求，专业会计师负责一人有限公司业务及财产的监督，并对股东的出资进行评估；新法还规定，中介机构如果出具不实的评估结果、验资或验证证明并给债权人造成损失，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或证明不实的金额范围内，向包括银行在内的公司债权人承担赔偿责任。三是，新法规定一人有限公司的登记文件和营业执照上应注明自然人独资或法人独资，银行据此可有效识别一人有限公司及其真正的股东。四是，新法强制性规定，一人有限公司股东会的决议须以书面形式作出，由股东签字后置备于公司，而且一人有限公司每一年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。这类文件可成为银行进行贷款调查与管理的重要依据。,2018/2/9,12,公司对外转投资的 放松和商业银行的应对措施新法放松了公司对外转投资的限制新法基本取消了公司对外转投资对象的限制。旧法第十二条规定，公司只可向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任；新法第十五条则规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。按照新法，公司可向包括股份有限公司、有限责任公司、全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人在内的所有类型的企业投资。 新法取消了公司对外转投资数额的限制。旧法规定，除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司对外投资的累计投资额不得超过其净资产的50。而新法对此不再限制，规定公司对外投资额占净资产的比例由公司自主决定。,2018/2/9,13,商业银行的应对措施不宜将第十五条解读为禁止母公司给子公司债务提供连带责任担保：（1）第十五条的出台立法背景来看，该条旨在于限制公司因对外投资而成为无限责任的出资人，而不是禁止母公司为子公司债务作担保。（2）从限制公司对外提供担保的一般立法意图来看，母公司对子公司债务提供连带责任担保，没有给母公司及其股东或者债权人造成特别的损害或者风险，立法不必做出特别的关注。银行在开展信贷业务时，无需再审查借款公司对外投资额占净资产的百分比。,2018/2/9,14,公司对外担保的放宽和商业银行的应对措施新法放宽了公司对外担保的限制旧法第六十条的规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。最高人民法院担保法司法解释第四条规定，董事、经理违反公司法第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。证监会在2002年还将该禁令扩展为上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保。新法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,2018/2/9,15,商业银行的应对措施一是，严格审查借款公司的章程的规定。 二是，确保公司有关书面文件的真实性和有效性。首先，公司章程应真实有效。银行可派员到公司登记机关查询、复制公司章程。其次，董事会、股东会、股东大会同意担保的书面决议应是真实和有效的 。三是，避免接受超过公司章程限额的担保。对于非上市公司，新法第十六条规定，公司章程若对担保总额或单项担保数额有限制性规定的，不得超过限额。对于上市公司，新法第一百二十二条规定，如上市公司在一年内的担保金额超过公司资产总额百分之三十的，则应由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。据此，银行应审查上市公司在一年内的担保金额是否已超过其资产总额的百分之三十。 四是，如公司是为股东或实际控制人担保，应审查相关担保决议的合法性。所谓“实际控制人”，按照新法第二百一十七条的解释，是指虽非公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为者。 五是，对于公司为个人债务担保，新法已不再限制。 六是，证监会和银监会出台了关于规范上市公司对外担保行为的通知，解除了禁止上市公司向控股股东及其关联方、资产负债率超过七成的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产五成等限制，但要求上市公司对外担保一律须经董事会审议，单笔或总额超过一定比例的担保、为公司股东或实际控制人及其关联方提供的担保必须提交股东大会审议，并实行关联股东回避表决制度。该通知于2006年1月1日起施行。,2018/2/9,16,法人人格否认制度的确立和商业银行的应对措施新法确立了法人人格否认制度法人人格否认制度，又称为“揭开公司面纱制度”，是一项专门的救济制度，旨在保护第三人（尤其是公司债权人）免遭股东滥用法人人格行为导致的侵害。其具体含义是，当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，该股东即丧失依法享有的仅以出资额为限的对公司债务承担有限责任的权利，而应对公司全部债务承担连带责任。 新法第二十条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。,2018/2/9,17,商业银行的应对措施法人人格否认制度的引入，为法院追究股东的连带责任提供了法律依据，也为银行阻止股东滥用公司法人制度和股东有限责任制度，维护信贷债权提供了法律途径。应注意以下几方面问题：一是，公司法人格否认的前提是公司具备法人格。二是，公司法人格否认制度适用对象和效力仅及于滥用公司法人人格的股东个人，银行无权要求未滥用公司法人格的股东承担责任。三是，银行应注重相关证据的搜集。,2018/2/9,18,二、在订立和履行合同时应注意的法律问题,正确订立合同，确保合同有效利用法律，维护银行合法权益履行义务，保护客户利益,2018/2/9,19,正确订立合同，确保合同有效关注合同法对合同有效性方面的规定格式条款及其效力的法律限制格式条款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的限制提供方的提示、说明义务（合同法第39条）提供方免责条款、加重对方责任或排除对方主要权利条款的无效（合同法第40条）格式条款的解释（合同法第41条）,2018/2/9,20,关注合同的效力合同无效的事由一方以欺诈.胁迫手段订立合同损害国家利益恶意串通.损害国家集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律.行政法规的强制性规定,2018/2/9,21,可变更或者撤销合同变更或者撤销事由因重大误解订立的在订立合同时显失公平的一方以欺诈.协迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思情况下订立的合同无效或者被撤销的后果,2018/2/9,22,效力待定合同效力待定的情形当事人缺乏缔约能力当事人缺乏代订合同的资格（表见代理等） 当事人缺乏处分能力,2018/2/9,23,利用法律，维护银行合法权益灵活运用合同法，维护银行利益代位权：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的行使条件债务人不履行到期债务，且无正当抗辩理由债务人的债权已到期，而怠于行使其债权债权人以自己的名义，以诉讼方式行使,2018/2/9,24,撤销权：是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使条件债务人行使了不符合经济效益观念的法律行为该行为损害了债权人的利益须在规定的期限内以诉讼方式行使,2018/2/9,25,抵销权抵销是指两人互有债权时，一债权与他债权相抵而使两个债权在等额内归于消灭。抵销分为法定抵销与契约抵销，法定抵销是指两人互负同种类的债务，且债务均已届清偿期的，为使相互间所负相当额之债务同归消灭的一方意思表示。法定抵销的要件当事人互负债务，互享债权抵销的债务必须标的物种类、品质相同双方债务均届清偿期双方债务均非依合同性质和法律规定所不得清偿,2018/2/9,26,法定抵销与契约抵销的区别抵销的依据不同对抵销的标的物要求不同双方债务是否已届清偿期不同抵销的方法不同抵销能否附期限或条件不同我国法律关于抵销权的规定合同法99、100条贷款通则23条行使抵销权应注意的事项,2018/2/9,27,灵活运用诉权，保护银行利益关注诉讼时效注意收集证据谁主张，谁举证合理申请支付令诉讼与仲裁,2018/2/9,28,履行义务，保护客户利益归责原则：过错责任原则与无过错责任原则违约责任的归责原则：无过错责任原则侵权责任的归责原则：过错责任原则,2018/2/9,29,三、正确运用担保，维护银行债权,选择适格的担保人选择合适的担保方式正确订立担保合同妥善办理登记手续灵活行使担保权,2018/2/9,30,我国目前的担保制度主要由担保法、物权法、最高人民法院关于担保法的司法解释构成。物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”依此，在担保法规定的保证、抵押、质押、定金和留置五种担保方式中，担保法及其司法解释中规范保证和定金的条款仍将有效，而担保物权则主要由物权法进行规范。,2018/2/9,31,贷款保证,贷款保证,是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证主体指有资格提供保证的自然人、法人或其他组织。担保法第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。依据担保法，国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构或职能部门，均不得成为贷款保证人。不过，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,2018/2/9,32,贷款保证的方式指保证人承担保证责任的方式，包括两种：一般保证和连带责任保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。依据担保法，当事人对保证方式无约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。,2018/2/9,33,保证期间保证期间是保证人承担保证责任的期间。债权人要求保证人履行保证责任是有期间限制的，逾期不要求保证人承担保证责任，保证责任消灭。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证期间分为约定的保证期间和法定的保证期间两种。约定的保证期间可以由当事人进行约定，法定的保证期间为主债务履行期届满之日六个月。,2018/2/9,34,保证人的抗辩权指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。抗辩权的行使，可以造成两种后果：债权人的请求权消灭，保证人免除责任；债权人的请求权效力延期，保证人延缓承担责任。有下列情形之一的，保证人可以行使抗辩权：主合同无效；保证合同无效；保证期间届满；诉讼时效届满；其他情形：一般保证中的先诉抗辩权、特殊的免责抗辩权等。,2018/2/9,35,保证担保的范围保证合同有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务即主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用承担责任 。,2018/2/9,36,借款合同变更对保证责任的影响借款合同与保证合同订立后，当事人应严格履行合同。但是，因为诸多原因，贷款人与借款人可能会变更借款合同。此时，作为贷款人关心的是保证人的保证责任是否会受影响。概言之，除非保证合同另有约定，除转让主债权外的主合同的变更都可能会使保证人不再承担保证责任。,2018/2/9,37,具体情形如下：保证期间，债权人将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。,2018/2/9,38,保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。,2018/2/9,39,物权法关于担保物权的一般规定,与担保法相比，物权法的主要增加和修改扩大了可用于担保的财产范围增加了担保物权的实现条件修改了混合共同担保的规定简化了担保物权的实现程序区分了担保合同效力与担保物权效力完善了最高额抵押权的规则规定了抵押权的存续期间对不同种类担保物权的实现顺序做了规定扩展了留置权的适用范围,2018/2/9,40,附：物权法常识,物权法的基本概念物物权法规范的物，通常是指有体物或有形物，包括不动产和动产，不包括精神产品。但是，物权法第2条第2款同时规定，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。不动产：不动产指土地以及建筑物等土地附着物。动产：顾名思义，动产指可以活动的财产，除不动产以外的都是动产。,2018/2/9,41,物权物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（第2条第3款） 物权的特征：物权是“绝对权”和“对世权”物权与财产权、财产所有权的区别物权的效力：物权的排他效力物权的优先效力物权的追及效力妨碍排除效力,2018/2/9,42,物权的分类自物权与他物权自物权即所有权，是对物的支配权，是所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。他物权即用益物权和担保物权。用益物权和担保物权用益物权主要指在法律规定的范围内，对他人所有的不动产享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。担保物权指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。包括抵押权、质权和留置权。,2018/2/9,43,物权,自物权（所有权）,他物权,集体所有权,私人所有权,国家所有权,用益物权,担保物权,土地承包经营权,建设用地使用权,宅基地使用权,地役权,抵押权,质权,留置权,2018/2/9,44,物权法的基本原则物权法定原则：物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则，是指能设立哪些种类的物权，各种物权有哪些内容，只能由法律规定，当事人之间不能创立。物权法定原则的外延包括种类法定和内容法定物权法定原则之“法”指物权法；物权法以外的物权特别立法以及行政管理法中的有关民事法律规范违反物权法定原则的后果：不产生物权的效力,2018/2/9,45,物权公示原则：物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”物权变动的关键点：不动产就是登记，动产就是交付确定物的归属就是不动产看登记，动产看占有物权平等原则：物权法第3、4条公序良俗原则：物权法第7条,2018/2/9,46,物权变动（物权的设立、变更、转让和消灭）物权变动原则基本规定物权法第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”综上，不论是对不动产登记还是动产交付，我国物权法所规定的物权变动都以生效主义为原则，对抗主义为例外。原则的例外物权法第9条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 ”物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”,2018/2/9,47,物权法第2章第3节规定的特殊情况：第2831条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 依照上述规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。,2018/2/9,48,物权法第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”物权法第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”物权法第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”宅基地使用权也不以登记为生效要件担保物权中关于登记对抗主义：物权法第188、189条,2018/2/9,49,不动产登记统一登记制度物权法第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”需登记的不动产变动发生效力的时间自记载于不动产登记簿时生效（物权法第14条）不动产登记簿不动产登记簿与不动产权属证书的关系：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。（物权法第17条）不动产登记的收费不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。（物权法第22条）,2018/2/9,50,登记机关的义务审查义务查验申请人提供的权属证明和其他必要材料（当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。 ）就有关登记事项询问申请人如实、及时登记有关事项法律、行政法规规定的其他职责申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。禁止义务要求对不动产进行评估以年检等名义进行重复登记超出登记职责范围的其他行为。,2018/2/9,51,登记资料的查询权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。更正登记与异议登记物权法第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”,2018/2/9,52,预告登记物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的特征；其功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，进而保证债权人的权利。,2018/2/9,53,错误登记的责任物权法条21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”,2018/2/9,54,动产交付动产物权变动自交付时生效交付是指将标的物的占有移转给他人的行为，包括现实交付和拟制交付现实交付是将对物的事实管领力移转给他人，现实交付的要件有：对标的物的实际控制发生转移受让人接受受领拟制交付是指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，并不现实地交付动产，而采用一种变通的交付办法来代替实际交付。包括简易交付、指示交付和占有改定三种情形。,2018/2/9,55,担保物权的含义及其实现条件（物权法第170条）担保物权的含义担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设定的物权，包括抵押权、质权和留置权。担保物权的实现条件债务人不履行到期债务发生当事人约定的实现担保物权的情形担保物权适用范围及反担保的规定（物权法171条）适用范围：借贷、买卖等民事活动反担保,2018/2/9,56,主从合同的关系物权法第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该规定排除了当事人的意思自治担保范围和物上代位权（物权法第173、174条）物上代位权范围已扩大主债务承担对第三人担保责任的影响（物权法第175条）须经债务人书面同意,2018/2/9,57,混合共同担保（同一债权既有人保又有物保）物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”约定优先原则法定的承担责任的方法：第三人提供物的担保时，债权人有选择权；债务人提供物的担保时，债权人无选择权物的担保被抛弃时保证责任的承担：物权法第194、218条规定担保物权的消灭：物权法第177条,2018/2/9,58,抵押权,抵押权与适格的抵押财产抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。适格的抵押财产（抵押财产的范围）：物权法第180条建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。,2018/2/9,59,禁止抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产法律、行政法规规定不得抵押的其他财产,2018/2/9,60,建筑物、建设用地使用权和“四荒”土地承包经营权抵押的特别规定以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（物权法第182条）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（物权法第183条）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。（物权法第200条）依照物权法180条第1款第3项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（物权法第201条）,2018/2/9,61,抵押合同与抵押登记抵押合同的要式性：书面合同关于不动产抵押登记物权法187条规定：“以本法180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产抵押应登记，登记是生效要件抵押合同的效力与物权变动（抵押权设立）的效力相区分动产抵押效力的规定物权法188条规定：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”登记为对抗要件,2018/2/9,62,浮动抵押浮动抵押的概念与特点浮动抵押是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的和将有的全部财产或部分财产为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。特点抵押财产是变化中的，只有约定或法定事由发生时，抵押财产才确定。抵押期间可处分抵押财产。,2018/2/9,63,浮动抵押的基本规则设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者设立浮动抵押的财产限于现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押设立浮动抵押要的书面协议实现抵押权的条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿,2018/2/9,64,动产浮动抵押的登记登记部门：工商行政管理部门登记地：抵押人住所地登记效力：产生对抗效力（抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。）对正常经营活动的买受人的保护（不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。）抵押财产的确定抵押财产自下列情形之一发生时确定债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形严重影响债权实现的其他情形。,2018/2/9,65,最高额抵押权含义与特点最高额抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 特点最高额抵押是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保所担保的债权具有不确定性有最高债权限额特别关注：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。,2018/2/9,66,最高额抵押合同的转让与变更最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确