商主体制度的逻辑理路与规范展开

1/11商主体制度的逻辑理路与规范展开关键词商主体；法人人格；财产性规范；管理性规范内容提要商主体是交易与组织的混合机制。商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种示范或者强制。如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。一、引言商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。时代企业形式类型化的管理逻辑下，如何处理市场创新自由与国家强制之间的关系企业法律形态如何创新在企业主体制度的合同性理论日益强势的语境中，如何认识国家强制还大量存在的现象如何在商主体制度上落实日益盛行的企业社会责任理论以上问题，可以归结为以下三类如何认识并确认商主体的法律主体地位如何处理商主体的组织性和内部关2/11系如何处理商主体制度中的自由与强制的关系这些问题的解答，涉及到商主体法律制度完善的宏观性、知识性前提。在本文看来，商主体，特别是经济生活实践中问题比较多、争论比较大的一些课题之所以存在，一个很重大的原因就在于这些宏观性认识的缺乏或者错位。鉴于此，本文并不着眼于某一类商主体或者其中的某个具体问题，而是尝试从比较宏观的角度作初步探讨。以下分步展开从商主体的交易性与组织性的双重特征出发，探讨商主体制度展开的落脚点；探讨商主体内外关系在法律规范上的逻辑框架；从产权界定与交易展开的不同角度分析商主体法律规范的功能；最后为结束语。LOCALHOST二、商主体交易与组织的混合机制商主体，是从事营利性行为的主体。商个人与商企业，是商主体的基本分类。商个人，即从事商业活动的自然人，一般不需要由法律进行规范。在我国，商法理论一般把个人独资企业、个体工商户作为商个人看待。其实在严格意义上，个人独资企业、个体工商户与纯粹的从事商业活动的自然人已经有区别，前者已经具有了某种组织性和企业特性，所以才需要从组织的意义上由法律进行规范。本文的商主体，主要针对具有某种组织性的商事企业。在法律上，商主体是从事交易活动的独立个体。而走进这些主体的内部去探究这些主体的经济关系，我们会发3/11现，商主体实质是一种交易机制，也是一种组织性机制。企业的经济理论，打开了商主体神秘的面纱，揭示出了其交易机制的实质。古典经济学认为，“企业是这样一种经济组织，它把生产要素结合起来生产产品和劳务”。2该理论考察了企业的外观和功能。企业首先是一种客观存在的、以营利为目的的经济组织，它的基本功能在于把生产要素转化成一定产出。在古典企业理论中，企业是一定“生产函数的实现者和载体”。企业将两种以上的特定生产要素组织于统一的生产过程之中，生产然后销售产品。在这个生产过程中，作为生产的组织者的企业家遵循“成本一收益”的基本逻辑，通过确定最优的生产要素组合和最佳的生产规模来达到利润的最大化。古典企业理论从生产功能的角度来解释企业，能够告诉人们该企业生产如何组织，但是无法解释为什么要选择企业来进行生产、企业生产是如何实现的问题。当然，古典经济理论已经论证了企业作为组织存在的基本事实。在此意义上，商主体本身具有组织性的特征。制度经济学的代表人物科斯认为，企业与市场都是一种独立存在的交易机制，且交易是有成本的。如果没有企业而使所有的交易都在市场中完成，那么某些交易的成本就会很高。企业的功能就在于，把各种生产要素的所有的者通过内部契约集合起来，组成一个集中代表各种要素所4/11有者利益的独立主体，然后以企业自身的名义而不是各个要素所有者的名义进行市场交易。从交易成本的角度入手进行考察，科斯得出了“企业的显著标志是价格机制的替代”的著名结论。3这样，生产在市场、企业之间展开，成本是决定如何选择的关键因素。所以说，科斯的理论与其说是企业理论，不如说是“企业与市场理论”。企业生产需要生产要素的组合，但是各个要素都有其产权主体，要素组合的实质是各个主体进行产权交易的过程。企业理论的核心问题就在于这个产权交易过程如何有效展开。由此看来，交易实质和组织特征，是企业制度两个不可或缺的关注点。企业的交易性与组织性之间的关系，在合伙上有明显体现。民法通则对民事合伙主要从合伙的交易性本质去规定，所以民事合伙侧重于合同性、交易性。合伙企业法则侧重从组织角度规范合伙企业的组织性及其内部外部关系。合伙企业法下的合伙，是一种企业组织，所以它相对于单纯的合伙合同来说要复杂得多。不过，合伙企业依然存在于合同之上，合伙协议也因此成为合伙企业中最重要的文件。在公司中，企业的交易性与组织性两个特征有完美的结合。企业财产分割人手，来分析信托、公司以及其他企业形式之间关系的。他们认为，财产分割性的差异，也是这些财产组织形式的差异所在。财产分割的目的，是合同5/11法难以有效实现的。11商主体制度中的管理性规范，包括两大类一是在既有权利分配体制之下各个主体进行交易谈判的规范，一是针对商主体机关行为的规范。解决商主体的内部问题，在合同路径上有两个方式或者是当事人就解决方案在事先协商一致，或者是由集体磋商代替个别磋商。在前者，主要是成员或投资者个体之间的磋商；在后者，主要是机关决策。一般而言，组织性特征弱的，管理性规范主要针对前者；组织性特征强烈的，管理性规范主要针对后者。对于组织性色彩浓厚的商主体，通过集体磋商进行管理来解决其内部关系，是典型特征。“与财产性解决有显著不同，因为它是对个别磋商的集体解决替代。这些解决方式与普通法以个人主义为其基础的特征不相符合，尽管组织性过程首先是由个别合同构成的。这里也没有单一的组织解决类型，因为各种组织都有权利。”12考察规范的财产性与管理性特征的意义，除了能够指示需要哪些规范、不同主体应当着重哪些规范外，还有助于区分主体规范的性质。商主体是融交易功能与组织功能于一体的一种混合机制。虽然其交易本质是一致的，但是不同商主体在组织性上的表现并不相同。商主体制度实质就是“合同的联结点”，为什么还需要由国家强制机关来界6/11定呢这些商主体规范是否都属于示范性规范、任意性规范界定交易前提的财产性规范，应当具有强制性。法律分配的权利、用以交换或修正选择权利的方式都对当事人从交易中获取的利益有根本的影响，这些内容必须由法律来指示。13当然，也有理论有不同看法。在公司法合同理论看来，分配问题不是一个关键问题，“公司法不是财产法的分支”。14我们认为，这种极端的合同思维显然是有问题的。当然，不同商主体中，财产规范也并不相同。一般而言，组织性色彩越浓厚、成员责任越独立的主体，财产性规范就越多，法律的强制性就越明显。并且，管理性规范，也并非全部都是任意性的，这需要视商主体的组织性色彩而具体认定。爱森伯格就认为，公司具有合同与科层的双重性质。对前者，的确应当从契约观点来理解；对后者，必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要。15公司的决定，“一些由市场力量决定，一些由契约或者其他形式的协议决定，一些由法律决定”。16一味地以“个人是其自身利益的最佳法官，作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，”就几近荒唐“。17对公司之外的其他商主体，又何尝不是如此。五、结语目前，对商主体的本质与逻辑，理论认识上还存在一些争论，实践中也存在着一些法律空白。如果走进商主体7/11内部的经济关系去认识规范展开的逻辑，这些争论的意义或许是另外一重天，而法律空白或许是本身并不存在，或者仅仅是观念认识的差异而已。以上分析表明，商主体的规范展开应当立足于其交易性和组织性特征，重点规范其外部关系和内部关系。在外部确认其独立的人格地位，在内部规范成员权利及其行使机制，在内部规范机构的设立与运行，是对各类商主体进行法律制度设计时都必须考虑的基本要素。由于不同商主体在交易性与组织性上的表现并不相同，在外部关系与内部关系上的复杂程度也不一致，所以不同商主体规范在人格独立五要素、管理性规范与财产性规范的具体内容上有很大差异。商主体法依然属于私法，商主体制度的规范展开应当贯彻私法自治原则。商主体法律规范主要是示范性的、有限的强制性规范，应当限于对合同交易外部性的克服上。鉴于法制实践落后于市场发展需要的事实，在努力应因实践需要的同时，我们应当利用市场机制在制度创新上的重要作用。所以，在商主体法制实践中尊重市场自由就具有三方面的含义第一，应当使得既有法律制度尽可能地与市场交易基本规律相吻合，应当抛弃那些不符合市场需要的认识，应当修改那些不违背市场交易规律的法律规范。第二，8/11商法的强制性规范本身在很大程度上就是市场交易惯例的强制性承认，应当相信市场在制度创新中的积极作用。这点，对于理解商主体类型的法定化以及法定化的市场突破之间的张力关系相当重要。第三，贯彻“法无禁止即自由”的理念。在这个意义上，某些法律空白实质上并不是空白，而是观念理解偏差造成的。注释1郑立、王益英企业法通论，中国人民大学出版社1993年版，第22页。2田国强、张帆大众市场经济学，上海人民出版社1993年版，第91页。3张春霖企业组织与市场体制，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第68页。4张维迎产权、激励与公司治理，经济科学出版社XX年版，第61页。5陈传明比较企业制度，人民出版社1995年版，第25页。6MVESENBERG，THECONCEPTIONTHATTHECORPORATION，ISANEXUSOFCONTRACTSANDTHEDUALNATUREOFTHEFIRM，THEJOURNALOFCORPORATIONLAW19，AT7大陆地区目前有关法人人格否认研究都是在朱慈蕴9/11教授的理论下展开的。按照朱教授的理解，滥用行为主要包括两类一是利用公司法人格规避合同或法律义务的行为，包括利用公司法人格回避契约义务、利用公司法人格回避法律义务。二是公司法人格形骸化的行为。公司法人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。人格形骸化，具体表现为财产混同、业务混同、组织机构上的混同。我们认为，这种归纳在逻辑上值得商榷。前者实质是主观要件，后者才是客观行为要件。朱教授所罗列的利用公司逃避义务的情况，可以通过其他救济方式来解决，或者属于人格形骸化的情况。利用设立公司来回避竞业禁止的，可以采用赔偿方式。负有交易上巨额债务的公司支配股东往往通过抽逃资金或解散该公司或宣告该公司破产，再成立新公司。这些行为本身是人格形骸化的表现，或者没有履行清算义务，或者没有认真遵守破产法。利用公司对债权人进行诈欺以逃避合同义务所列举的案例，实质是人格形骸化。利用公司法人格回避法律义务的，交本身就可能无效。再则，这些归纳也没有涵盖所有可以适用法人格否认的情形，诸如资本显著不足。8曹兴权公司法的现代化方法与制度，法律出版社XX年版，第305页。有关公司独立人格的要素，请10/11参见该书引言部分的有关讨论。9MICHAELJWHINCOP，ANECONOMICANDJURISPRUDENTIALGENEALOGYOFCORPORATELAW，ASHGATEDARTMOUTH001，ATP1910AYRES，MICHAELJWHINCOP，TALLEY，SOLOMONICBARGAININGDVIDINGANENTITLEMENTTOFACILITATECOASEANTRADE，199YALELAWJOURNAL，104AT11HENRYHANSMANNREINIERKRAAKMAN，ORGANIZATIONALLAWASASSETPARTITIONING，EURECON