第七章 债的一般法律冲突问题.ppt

第七章债的一般法律冲突问题,第一节涉外合同之债,如何理解“涉外合同”？合同准据法确定的复杂性体现在两方面：一是合同种类繁多；二是同一合同会涉及到诸多方面一、关于合同法律适用的理论分歧1、分割论与单一论2、主观论与客观论,第一节涉外合同之债,一、关于合同法律适用的理论分歧1、分割论与单一论（1）分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律；不同性质的合同应根据其性质适用不同的法律（2）单一论认为，无论合同对于当事人的缔约能力还是合同的形式、履行、效力等，都应统一由合同准据法来支配；对不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定合同的准据法,一、关于合同法律适用的理论分歧,2、主观论与客观论（1）主观论认为合同首先应适用当事人协议选择的适用于合同的法律，只有当事人无选择时，才能依客观情况确定合同的准据法（2）客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同的法律适用不能完全根据当事人的意思自治，而应依据一定的客观场所来确定,二、确定合同准据法的历史沿革,1、第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段2、第二阶段：以“意思自治”原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段3、第三阶段：以“意思自治”为主而以最密切联系原则为辅的“合同自体法”确定合同准据法的阶段,三、合同准据法的确定原则,（一）意思自治原则首要原则“意思自治”是指当事人有选择制约他们之间合同的法律的自由“意思自治”早在14世纪就已被提出，直到16世纪法国的杜摩兰再次提起之后才受到广泛关注在普通法国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。而立法中明确规定此原则的则是1865年的意大利民法典，将其作为合同准据法的首要原则,意思自治原则,对“意思自治”的限制1、当事人所选择的法律的性质当事人的选择只限于任意性法律的范围，不得规避强行性规定2、选择法律的范围当事人的选择是否必须与合同有实际的联系？3、选择的方式明示、默示4、排除反致,意思自治原则,当事人未选择合同所适用的法律时，如何处理？有三种不同的处理方法：1、有些国家规定，当事人未选择法律时，则由法律规定合同应适用的准据法2、采取最密切联系原则来确定3、由法院根据具体情况推定当事人可能选择的法律,三、合同准据法的确定原则,（二）最密切联系原则补充原则“贝科克诉杰克逊”案“最密切联系”原则已成为继“意思自治”原则之后合同法律适用的补充原则自20世纪60年代始，许多国家采用了最密切原则的具体化方法特征性履行方法来规范法官的自由裁量权,三、合同准据法的确定原则,（三）特征履行说一般认为：只有在性质上使某一合同区别于其他合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。如非支付金钱、价款一方的履行为特征履行。合同准据法即是合同特征履行方当事人的住所地法或惯常居所地法或其营业所所在地法。,特征履行说,目前各国关于特征履行的规定，主要有两种方式：1、列举式将合同按性质划分，规定当事人未选择法律时，即依特征履行指定各自应适用的法律2、概括式当事人未按意思自治选择所适用的法律时，即适用最密切联系原则，并规定以特征履行作为最密切联系的依据,三、合同准据法的确定原则,（四）“合同自体法”理论英国学者莫里斯的观点合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律；在当事人既无明示选择又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律“合同自体法”理论被认为是合同准据法制度历史发展的最新阶段,四、我国关于涉外合同法律适用的规定,1、意思自治原则（基本原则）民法通则第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。对意思自治的限制：（1）法律选择方式当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的；（现已允许有条件的默示选择）,法律选择方式,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。第四条(第二款)当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。,四、我国关于涉外合同法律适用的规定,对意思自治的限制：（2）选择的时间当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在一审法庭辩论终结前，都可以作出选择或者变更选择；（3）选择法律的范围必须是现行实体法，不包括冲突法和程序法；（4）适用范围除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外，适用于合同的其他所有方面,当事人选择法律的适用范围,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。,四、我国关于涉外合同法律适用的规定,2、最密切联系原则补充原则当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（在司法解释中，以特征履行方法对十七类合同运用最密切联系原则作了详细规定）,3、几类特殊的涉外经济合同只适用中国法律的原则在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（1）中外合资经营企业合同；（2）中外合作经营企业合同；（3）中外合作勘探、开发自然资源合同；（4）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中国领域内设立的中外合资企业、中外合作企业的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（7）外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（8）外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同；（9）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。,四、我国关于涉外合同法律适用的规定,另外，外商投资企业与中国银行所签订的借款合同应适用中国法律，但如果中国银行同意，也可以适用外国的法律4、适用国际条约和国际惯例的原则我国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外,四、我国关于涉外合同法律适用的规定,如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例适用国际惯例必须符合三个条件：（1）根据我国国际私法的规定，某一涉外合同应适用中国法律作为准据法（2）中国法律和中国所缔结的国际条约没有解决有关合同争议的相应的规定（3）适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和我国社会的公共利益,四、我国关于涉外合同法律适用的规定,5、公共秩序保留原则民法通则第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,案例一,罗显信是香港特别行政区居民，住所在香港。佛山市骏毅实业有限公司是从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。2001年上半年，骏毅公司接受罗显信的订单，为罗显信做了正方烛台等金属制品。骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后双方因加工承揽货款发生纠纷，诉至我国法院。法院应如何适用法律?,案例二,2002年初，英国芳薇公司与宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波大世界”。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察，费用可由芳薇公司垫付，待合作后补偿。为此，芳薇公司于2002年11月15日、2003年1月6日两次向开发公司发出邀请函，允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商，于2003年2月5日达成关于开发公司赴英考察事宜协议。,协议约定：（1）开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察，由芳薇公司发邀请函。（2）在英国期间费用暂由芳薇公司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，开发公司以其它形式弥补芳薇公司所垫付的资金。（3）根据市政府意见，开发公司在2003年5月动工兴建。（4）由芳薇公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天。芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分别在协议上签字，并加盖开发公司公章。,2003年3月17日，王某等一行5人赴英国实地考察，共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建“宁波大世界”合同。考察回国后，该合同报批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后，双方协商，由开发公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现，芳薇公司遂向宁波市中级人民法院起诉。,芳薇公司诉称：我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其它形式给予补偿。被告赴英国考察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告履行协议，偿付垫付的资金。开发公司答辩称：与芳薇公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违约，赴英国考察费用亦不能全部承担。,请问：l）本案的性质是什么？2）本案应适用哪国法律作为准据法？,第二节非合同之债,一、侵权行为之债（一）侵权行为的法律冲突与法律适用1、侵权行为之债的法律冲突形式（1）侵权行为构成要件的冲突（2）加害人承担责任的形式、范围的冲突（3）受害人的范围的冲突（4）诉讼时效的冲突,侵权行为之债,2、侵权行为之债的法律适用（1）在传统国际私法上，侵权行为的准据法A、侵权行为适用侵权行为地法B、侵权行为适用法院地法C、重叠适用侵权行为地法和法院地法,侵权行为适用侵权行为地法,如何确定“侵权行为地”？案例：1、甲国边境一工厂在爆破自己一个废弃车间时，同时催毁了乙国边境的一个仓库，因而发生侵权行为之诉。爆破行为发生在甲国，损害结果发生在乙国，应以哪国作为侵权行为地？,如何确定“侵权行为地”？,案例：2、乙国一食品公司将从甲国进口的罐头食品批发给丙国的零售商，导致丙国一位顾客（丁国人）在食用该罐头后中毒死亡，因而发生侵权行为之诉。侵权行为地在哪儿？案例：3、两个甲国人分别在乙国度假和从事商业活动，两人因口角纠纷导致一人对另一人的伤害，回国后，受害人向法院起诉要求依照乙国法赔偿其损害。合理吗？是否过于机械？,侵权行为适用侵权行为地法,对侵权行为地的确定，有几种不同的主张：侵权行为实施地（即加害行为地）损害（结果）发生地由受害人或法院选择（只要与侵权行为有关即可）,侵权行为适用侵权行为地法,对“侵权行为适用侵权行为地法”的限制1、侵权行为之债的当事人双方如果具有同一国籍或在同一国家有住所，则不适用侵权行为地法，而适用当事人共同本国法或共同住所地法。2、在外国发生的侵权行为，如果本国法不认为是侵权行为的，不适用侵权行为地法。,2、侵权行为之债的法律适用,（1）传统上A、侵权行为适用侵权行为地法B、侵权行为适用法院地法C、重叠适用侵权行为地法和法院地法,（2）侵权行为之债法律适用的新发展,A、侵权行为自体法即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律B、当事人意思自治（虽是有限制的意思自治，但毕竟是一种突破）C、适用对受害人有利的法律D、区别一般侵权行为和特殊侵权行为，适用不同的法律,（二）特殊侵权行为的法律适用,（1）海上侵权行为领海侵权行为地法（即领海所属国法）公海法院地法或共同船旗国法船舶内部船旗国法（2）涉外公路交通事故关于交通事故法律适用的公约：交通事故的准据法是事故发生地国法,（二）特殊侵权行为的法律适用,（3）涉外产品责任产品责任法律适用公约（4）国际环境污染国际油污损害民事责任公约、国际干预公海油污事故公约、干预公海非油类物质污染议定书,（二）特殊侵权行为的法律适用,（5）空中侵权行为航空器内部航空器登记国法航空器碰撞受害方登记地法或法院地法航空事故国际立法（6）国际经济侵权（7）网上侵权,案例,“易迅”轮是利比里亚一家航运公司的远洋货轮，“延安”轮是巴拿马一家公司的远洋货轮。1999年7月8日，“易迅”轮自中国天津新港驶往目的港香港；7月9日，“延安”轮自中国连云港驶往目的地日本。7月10日两船航行经过的中国海域天气较阴暗，能见度约10海里。下午两点，两船均看见了对方的船舶，此时，“易迅”轮为让路船，“延安”为直航船。,当两船距离逐渐缩小至1海里时，“易迅”轮未主动采取避让行动，当两船距离缩小至约0。5海里时，“延安”轮预感到有碰撞危险存在，即采取转舵、倒车、停车的措施，而“易迅”轮仍未采取措施，后来“易迅”轮发现碰撞局面已形成时，仅仅采取小角度转舵避让航行的措施，并未曾改变航速。两分钟后，两船发生碰撞，造成“易迅”轮机舱和住舱进水，尾部迅速下沉，“延安”轮的船体亦受损。除“易迅”轮的轮机长随船沉没外，其余船员均登上“延安”轮。经两轮船员在出事海域尽力搜救轮机长未果后，“延安”轮恢复到原航线，开往目的地日本。“易迅”轮所在公司随后在天津海事法院提起诉讼，要求被告巴拿马公司赔偿其经济损失2927728美元。本案应如何适用法律？,案例巴拿马波罗的斯船务公司所有的“阿加米能”轮于1994年11月22日下午从上海港黄浦江34-35号浮筒起锚，慢速驶向73-74号浮筒，由于该轮拖锚航行，当驶过70号浮筒时，上海供电局的电缆水线守望站的值班员发现该轮左锚在水中，立即开亮标有“水线”的霓虹灯警告牌以示警告，并通过扩音机向该轮呼叫，要求该轮将锚收起，但该轮毫无反应，继续拖锚航行。以致在16时52分将水底过江电缆钩断，致使上海供电局所属供电所、发电厂的的发电机组与电网解列，造成附近部分地区停电，14家工厂停产。本案应如何适用法律？,（三）我国关于侵权行为之债法律适用的规定,（1）侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律（2）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律（3）中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理（4）侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用,（三）我国关于侵权行为之债法律适用的规定,（5）船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。船舶优先权和海事赔偿责任限制，都适用法院地法。,（三）我国关于侵权行为之债法律适用的规定,（6）凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为都要按我国海洋环境保护法处理。在我国领域以外排放有害物质、倾倒废物，造成我国管辖的海域损害的，也应按我国海洋环境保护法处理。,案例公路交通事故侵权,王某是我国某大学的一名老师，2005年6月前往瑞士日内瓦某大学做访问学者，为期两年。8月18日当地时间6时许，王某在返回公寓的路上，被一辆本地牌照的卡车撞成重伤，遂向瑞士日内瓦当地法院提起诉讼。,本案应如何适用法律?,案例产品责任侵权,林某是陈梅鑫之夫。1996年9月13日早晨，林某乘坐由本单位司机驾驶的日本产三菱越野车前往福州市。林某坐在副驾驶座上。当该车以每小时90100公里的速度行驶在福厦公路时，林某面前的挡风玻璃突然爆破，致使林某受伤昏迷，后送医院抢救无效死亡。法医确诊林某的死亡是因玻璃爆裂所致，无其他原因。,事故处理过程中，三菱公司派员到福州市，将事故车上的玻璃拆卸下来封存。原告要求对该玻璃经双方确认后送中国境内有关部门进行鉴定，得到三菱公司驻京办事处的承诺。但此后，三菱公司却将该玻璃擅自运往日本，并由日本的玻璃生产厂家作出“玻璃质量不存在品质不良现象，破损是由外部原因造成”的调查报告。后来，三菱公司又将玻璃从日本运回北京，但此时玻璃已经碎成一个平面，无法进行质检了。故原告以日本三菱公司生产的三菱越野车挡风玻璃存在质量问题为由诉至法院，要求三菱公司负责赔偿。本案该如何确定准据法?,二、不当得利和无因管理之债,（一）不当得利的法律冲突及法律适用适用原因事实发生地法适用支配原法律义务或关系的法