实体请求权与诉讼请求权之辨

1/16实体请求权与诉讼请求权之辨一、问题的提出物权确认请求权之争在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的物权法草案建议稿中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”1207而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。221这种争议与19世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认承认请求权为实体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等企业产权界定和土地权属争议等行政裁决8。但这对确认之诉的性质应没有实质性影响。综上所述，对于我国物权法第33条要进一步进行学说解释，确认物权请求权应是一种程序性请求权，是一种权利保护形式。民事诉讼法上的确认之诉的客体并不限于物权，所以下文在广义上的确认请求权层面论述其内容及其与给付请求权的关系。四、确认之诉2/16诉讼法上的诉被分为请求之诉、确认之诉、形成之诉，确认之诉是所有诉的类型的基本形式。20VOR25RN0德国民事诉讼法第256条与奥地利民事诉讼法第228条中，都规定了确认之诉。给付之诉不过就是除了确认之诉外又请求法院之给付命令而已；而形成之诉的目的是获得法院直接对既存法律关系的干涉，也包含确认之诉的因素。LOCALHOST一般来讲，所有的驳回起诉之判决都是确认判决。在效力等级上，确认之诉是效力最弱的权利保护形式，既不能依其进行强制执行，也不能依其改变法律关系。确认之诉的客体1法律关系对于起诉确认法律问题或者除了证书是否真实以外的事实，一般是不允许进行确认之诉的，确认之诉的客体涉及的只是法官对法律关系的确认以及证书的真实性。2522这里的法律关系是指基于所陈述的案情而推导出的人与人之间以及人与物之间的关系。2025RN10原则上，所有的主观权利都可以成为确认之诉的客体。对绝对权的确认之诉最为常见，如所有权、他物权、知识产权的确认。在某些情况下，占有也是确认之诉的客体，如作为先占构成要件的占有。确认之诉的客体还包括3/16对债法上的合同关系的确认以及某法律关系在合同类型上归属的确认。在公司法上，对于股东大会、监事会决议内容的确认也属于确认之诉的范畴。继承份额之确认以及婚姻存在之确认也是确认之诉的客体。请求权也可以成为确认请求权的客体9，2639但通常要考察是否存在确认利益。但对于不可诉的请求权，一般不可以在法庭上进行主张。就形成权，也可以提起确认之诉，但通常由于不存在确认利益而无法提起相应的确认之诉，因为形成权人必须行使该形成权，并将该形成的法律关系作为确认之诉的客体。对于长期债之关系终止的无效之确认则可以称为确认之诉的客体。这些对形成权适用的规则也适用于给付拒绝权以及其他民法上的抗辩权。2025RN14对于程序上的关系，一般不适用确认之诉，只有在程序上法律状况的不确定性在诉讼程序中没有被澄清的情况下，才例外地允许进行确认之诉。如对于程序上的合同，不能进行确认之诉，而只能在发生诉讼系属的程序中进行裁判。但德国通说认为，对于无效判决可以提起确认之诉，如作为执行名义的判决书没有标清哪些债权或者哪部分金额的情况下。对于仲裁约定仲裁条款是否存在，也可以提起确认之诉。20VOR256RN17对于权利不存在，也可以提起确认之诉，但通常要4/16给出具体的债务原因以及债务标的，如在原告仅就一部分债权进行了主张，则被告可以提起确认之反诉，要求确认原告没有主张的债务部分不存在。20256RN20不得进行确认之诉的客体对于抽象法律问题或者虚拟的法律关系，一般不得进行确认之诉，因为法院没有义务进行法律问题鉴定。但在涉及具体法律关系时，很难区分法律问题与法律关系，如对合同类型的争议。对此区分，关键点在于是否能保障有效的权利保护，所以，一般认为，应根据个案具体情况灵活处理确认之诉的问题，看是否能通过确认之诉排除当事人间的争议并达成法律之安定10。对事实也不能提起确认之诉，即使该事实是规范的构成要件，也不能进行确认之诉，如对事实陈述真实性以及人格侵权的违法性等事实问题，就不得提起确认之诉，其理由在于对法律安定性以及法律明确性的保障。20256RN26但对于证书的真实性，则可以提起确认之诉。对被确认之法律关系的要求被确认的法律关系一般必须是现在的法律关系，对于过去的法律关系一般不能进行确认之诉，除非从过去的法律关系可以导出对当事人之间的法律关系至少有间接影响的法律效果。对于将来的法律关系也不能进行确认之诉，但对于附期限以及附条件的法律关系是可以进行确认之诉5/16的。20VOR256RN28在损害赔偿程序中，对于尚未产生的损害的赔偿义务的确认，一般要求法官从生活经验以及事物通常的发展情况出发，确信存在将来产生损害赔偿请求权的可能性。这种判决的内容一般只指向当事人之间存在的法律关系，基于此法律关系，在损害出现时，即可产生损害赔偿请求权。20256RN29一般来讲，不仅可以对诉讼当事人之间的法律关系进行确认，而且也可以对诉讼当事人与第三人之间甚或第三人之间的法律关系进行确认。但确认之利益必须是针对被告的。如某股东进行确认之诉，要求确认被告与股份公司之间的利益共同体合同是无效的。2025RN3确认利益与给付之诉的区分点确认利益是确认之诉的特别的一般权利保护利益，在进行判决前，法院必须主动进行检验是否存在确认利益，而在给付之诉的情况下，则无需检验是否存在给付利益。给付利益是否存在的关键点是口头审理结束之时，如果在此之前丧失确认利益的，则不允许提起确认之诉。在原告的权利或者法律状况受到了不安定的现实危险之威胁，而且确认之诉适于排除该危险的时候，就存在确认利益。该权利或法律状况可以是原告的财产以及其他利益，如职业利益、信誉以及名声等。2025RN5所谓危6/16胁，通常是指被告严肃地否认原告的权利，或者针对原告主张权利，被告采取某些诉讼措施时，也即构成威胁，如申请诉讼费用救助、进行暂执行等；在面临诉讼时效经过时，也当然构成这里的威胁。2025RN38确认利益的最后一个构成要件是“确认之诉为排除该危险的适宜方法”，最终能够澄清当事人之间的争议问题。由于确认之判决不具有强制执行性，如果原告能提起给付之诉或者不作为之诉，通常就不存在确认之利益，不得提起确认之诉11。但如果确认程序之实行可以使争议问题点有意义地、符合事实地被解决，即符合诉讼经济原则，则即使存在提起给付之诉可能性，也可以提起确认之诉，在损害赔偿诉讼中，如果已经产生的或尚未产生的损害没有被支付申请所完全包括，可以在给付之诉之外进行确认之诉。2025RN9根据确认之利益，给付之诉与确认之诉的关系被确定了，后者具有次位性，但在具体个别情况下，即使存在给付之诉，也可能进行确认之诉。在实践中，先行提起的否认性确认之诉可能与后提起的给付之诉产生竞合，二者的争议标的是一致的，如在不正当竞争的情况下，被警告的原告请求确认被告并不享有对其警告的不作为请求权，而被告对原告又就其竞争行为提起的不作为之诉。判例认为此时，给付之诉具有优先性，除非确认之诉已经在诉讼中快要被裁决，而给付之诉7/16尚不适于被裁决的情况，或者在法律上不能对给付之诉所指向的请求权进行裁决的情况下，也可以例外地使确认之诉优先。2025RN1最后值得注意的是，在原告可以寻求其他法律救济的情况下，也不存在确认利益，如异议、申请暂执行、申请停止强制执行程序或者停止暂执行程序等情况下。物权法中的物权确认请求权在物权法专家建议稿中，确认物权的请求权针对的是对某物是否享有物权以及物权的支配范围问题。1207在物权法第33条中，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。由此可见，我国规定了实体法上的确认请求权的一种，即物权确认请求权。目前通说认为物权确认请求权并非物上请求权，而是一种物权保护方法12。部分学者认为物权确认请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序制度而享有，属于程序上的权利。2774有的学者干脆就认为物权确认请求权是一种诉权。2813如果认为物权确认请求权是一种诉权，当然就不应适用诉讼时效制度了。2775有意思的是，主张物权确认请求权为实体权利者，也认为不应适用诉讼时效制度。29204在这里，何为“利害关系人”难以被界定，从物权确认请求权角度而言，这里的利害关系人应被解释为物权人，以及物权人的监护人及其他近亲属、委托代理8/16人等；如果从广义确认请求权角度而言，这里的利害关系人又可以是债权人、占有人，甚至没有实体请求权，但却是有确认利益之人，因为该确认之法律关系对于其将来之利益或风险有决定意义。如自建房情况下的出资人、登记错误情况下的登记名义人与真实物权人。2774有的学者认为与物权人有债权债务关系的人都是利害关系人。29198如果将利害关系人解释到如此宽泛程度，不仅可以说在物权法中出现了广泛的确认请求权之萌芽，而且出现了确认请求权并非仅仅是实体请求权的理论根据，因为没有实体请求权，也可以有确认利益。最高人民法院法官认为，所谓确定归属，是指确定对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人，包括所有权人、用益物权人以及担保物权人。所谓确定内容是指确认物权的权能，即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。4136有学者认为，确认物权的客体只限于确认物权的主体。2775与德国民事诉讼法第256条比较，我国确认物权的客体并未指向法律关系，而是针对物权的归属与内容，这样会将一些事实问题作为确认之诉的客体，对于物权归属与内容的确认也可能包括对过去法律事实的确认。在最高人民法院对物权法的解释中认为并不是所有的物权的归属和内容都可以成为确认之诉的内容，如某女父亲承租某公房，其父死9/16亡后，其女与继母就承租公房权利产生争议，要求确认其承租权，法院认为，承租权是否存在取决于公房所有人愿意与谁签订租赁合同，所以不属于人民法院受案范围，但如果请求确认是否存在居住权，则可以受理13。姑且不争议这里租赁权、居住权是否为物权以及受案范围的问题，如果从确认之诉的客体为法律关系的观点出发，此时，该女请求的应是涉及第三人的否认性确认之诉，如果以“物权归属与内容”为根据，法院会驳回大量确认之诉，也就是说确认之诉的适用范围会大大缩小；而且并不能当然派生出涉及第三人的物权确认之诉。最后，将确认请求权的内容界定在对物权归属与内容的确认上，还会模糊给付之诉与确认之诉的界限。以所有物返还请求权为例，从历史上来看，在古罗马时期，所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期，它是一种无占有之所有权人对有占有之非所有人的诉，有两个目的，其一为确定原告的所有权，其二是将原物返还给原告，或者，在必要情况下，使原告获得一定数量的金钱。30124所以，所有物返还请求权可以包含确认物权的请求权的内容，物上返还请求权解决的是所有人与无权占有人之间的关系。31RN2在构成要件上，要求请求权人为物权人，而相对人为无权占有人。所以，在主张所有物返还请求权的情况下，所有权人无论10/16如何都要证明自己是所有权人。3211N6,也就是说，在所有权人或物权人提出所有物返还请求的情况下，其中包含了确认与返还两个诉权。而且，返还之请求必然要以确认为前提。在这种情况下，统一能够通过给付之诉确认的，应当无确认之诉的余地，否则不符合诉讼经济之原则14。五、结论从请求权制度功能上来看，请求权首先是实体法上的权利，具有主观权利的一般特征；其次是实体与诉讼的桥梁。“天赋人权”的理念是其制度灵魂。就实体法上请求权与程序法上请求权，则素有争议，通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议，逐渐独立出诉讼上请求权，即争议标的，并将其定位在对国家的法律保护请求权上。由此，诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则，在某些情况下，对前者可以准用后者的规则，但对诉讼请求权，一般不得为实体法上的处分，如转让、免除、自愿履行等，也无适用诉讼时效之间题。所以，笔者主张将我国物权法第33条规定的确认所有权之诉解释为诉讼请求权，即确认之诉。物权确认请求权是确认之诉的一种，从确认之诉的客体来分析，应当根据法律关系、事实、法律问题的分类进行确定，而不能根据“物权归属与内容”进行确定。在11/16存在给付之诉或者其他救济可能时，原则上给付之诉或者其他救济措施优先。【注释】1BWINDSCHEID,DIEACTIODESROMISCHENCIVILRECHTSVOMSTANDPUNKTDESHEUTIGENRECHTS,1856；关于温德沙伊德对请求权的理解以及对德国民法典立法的影响，参见金可可论温德沙伊德的请求权概念，载于比较法研究XX年第3期，第112页以下。2我国自民法通则以来，都没有澄清主观权利制度，不仅在财产权上采取了国家法定赋予的模式，在人格权上也采取了国家法定赋予的模式。根据民法通则以及合同法的规定，撤销等形成权也需要向法院请求方可行使。3德梅迪库斯著，邵建东译德国民法总论11章，边码73,页67。有学者认为，诉讼法上请求权大于实体法请求权的概念，在诉讼法上，除了给付之诉外，尚有确认与形成之诉。参见黄茂荣债法总论，中国政法大学出版社XX年版，第37页，注15。4OTTOBAHR,DIEANERKENNUNGALSVERPFLICHTUNGSGRUND,1855，,ZITIERTAUSRIMMELSPRACHER,AA0,S5OTTOBAHR,DIEANERKENNUNGALSVERPFLICHTUNGSGRUND,1855，,ZITIERTAUS12/16RIMMELSPRACHER,AA0,S6OTTOBAHR,DIEANERKENNUNGALSVERPFLICHTUNGSGRUND,1855，16F，279,83，ZITIERTAUSRIMMELSPRACHER,AA0,S7HAHNSTEGEMANN,MATERIALIEN,ZITIERTAUSRIMMELSPRACHER,AA0,S8黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著中华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社XX年版，第136、137页关于向房屋登记机关确认房屋使用目的的确认请求。90JAUEMIG,ZIVILPROZESSRECHT,8，S13FF10GRUNSKY,GRUNDLAGENDESVERFAHRENSRECHTS,AUFL，1974，3811211对此最高人民法院有不同理解，黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著中华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社XX年版，第135页。12崔建远，等物权法，清华大学出版社XX年版，第73页；王利明物权法研究，上卷，中国人民大学出版社XX年版，第195页以下；胡康生主编中华人民共和国物权法释义，法律出版社XX年版，第85页。13案例出自法制日报XX年1月27日B15版，转引自黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著；中13/16华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社XX年版，第137页。14黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著，中华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社XX年版，第136页处举出类似的电脑返还请求权之例，认为，在返还前有必要确认物权的归属，如果认为存在确认物权请求权以及所有权返还请求权两种请求权，原告须在起诉时明确主张二者，而且有权利分别根据确认物权请求权以及所有权返还请求权起诉，造成两个诉讼。如果将确认物权请求权理解为诉讼请求权，上述难题则迎刃而解。【参考文献】1梁慧星中国物权法草案建议稿M北京社会科学文献出版社，20002尹田论物权请求权的制度价值J。法律科学，2001,43全国人大法工委中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定M北京北京大学出版社，XX4最高人民法院物权法研究小组中华人民共和国物权法条文理解与适用M北京人民法院出版社，XX5张卫平体制转型与我国民事诉讼理论的发展14/16J清华大学学报,2001,66WRECKER,DERMATERIELLRECHTLICHEANSPRUCHSBEGRIFF,DIEHISTORISCHE,NORMLOGISCHE,FAKTENLOGISCHE,INTENSIONALEANDFUNKTIONALEBESTIMMHEITDESBEGRIFFS,19747金可可论温德沙伊德的请求权概念J比较法研究，005,38WINDSCHEID,WINDSCHEID,DIEACTIODESROMISCHENCIVILRECHTSVOMSTANDPUNKTDESHEUTIGENRECHTS,18569RIMMELSPRACHER,MATERIELLRECHTLICHERANSPRUCHANDSTREITGEGENSTANDSPROBLEMEIMZIVILPROZESS,197010SAVIGNY,SYSTEMDESHEUTIGENRO