银行信贷风险控制中的担保法律问题

1,银行信贷风险控制中的担保法律问题,2,担保在信贷业务中的重要性担保是降低贷款回收风险的重要环节,3,担保法律渊源：法律、法规、规章、规范性文件 涉及担保问题的法律、行政法规、部门规章、地方法规和司法解释，据不完全统计近千部，其中主要包括： 1、1995年10月1日实行担保法 最高人民法院于2000年9月29日颁布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 2、民法通则1987年1月1日生效，但此法的有些内容已经被担保法等取代而丧失效力 3、物权法2007年10月1日施行，是对担保法中的物权担保内容的吸收、补充和修整。(配套法规动产抵押登记办法、应收账款质押登记办法),4,3、城市房地产管理法1995年1月1日生效，此法第一次正式确立了房屋抵押登记制度 4、国有土地使用权出让和转让暂行条例1990年国务院50号令，此法规确立了土地使用权抵押和登记制度 5、建设部城市房地产抵押管理办法1997年6月1日等效，此规章确立了楼花抵押、抵押操作规程等制度(2001年修订) 6、1994年4月15日生效的关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定,5,担保的基本常识介绍担保的方式：保证、抵押、质押（动产质押和权利质押）、留置、定金1、保证关于保证问题，请注意以下问题： 1）适格保证人 金融机构可作保证人 村委会、居委会与乡政府的保证资格问题 2）保证无效的后果 3）一般保证与连带保证,6,2、抵押 抵押与质押的显要区别：是否转移标的物的占有。 抵押应注意以下问题： 1）抵押的情况下，抵押物不转移占有也不转移权利归属 2）抵押中的保全权和救济权 3）抵押物的登记与行为的效力（与物权法的区别）,7,登记：应当登记的抵押物有土地、房屋、林木、车、船、企业设备，不登记则抵押权不生效 。 登记的意义 登记与诉讼保全 4）抵押权的实现 5）重复抵押问题 最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复,8,6）超值抵押问题（物权法新规定）7）几个特殊的抵押权与其他优先权 A.与留置权 B.与建设工程承搅人优先权 C.与承租人 D.动产抵押权人与动产质权人,9,3、质押 根据质押标的物不同，质押可以分为动产质押和权利质押。 质押应注意以下问题： 1）动产质押权的生效条件 动产质权自占有质物之日起产生，并因丧失对质物的占有而消灭。,10,2）权利质押的生效条件 质押的权利不同，其生效条件也各不相同。 对于票据权利的质权自占有票据之日起产生。 对于大多数物品证券权利的质权，也自占有物品证券如债券、存单、仓单、提单之日起产生。 对于股份有限公司依法可以转让的股票的质权，自质押合同在证券登记机构办理出质登记之日起产生。,11,对于有限责任公司的出资即股权的质权，自该股权出质到工商登记部门登记之日起产生。 对于商标专用权、专利权或者著作权中的财产权的质权，自质押合同分别经国家工商行政管理局、专利局或者国家版权局指定的专门机构办理出质登记之日起产生。 对于一般债权的质权，自质押权利在中国人民银行征信中心登记之日起产生。,12,3）对于几种特殊权利的质押问题应当给予特别的注意 质押承包经营权 质押房地产项目的开发经营权。,13,新型担保问题 土地使用权抵押、房产抵押、收益权质押、股权质押、变相政府担保是目前担保主流方式 1、土地使用权抵押钟的几个问题 1）关于土地使用权抵押登记有关问题的通知 2） 关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知 以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。,14,2、机器设备等企业动产抵押重点法律问题 企业动产抵押物登记管理办法(已废止) 最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复 (2007年10月17日开始施行) 企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。,15,3、股权质押1）有限责任公司股权质押2）股份有限公司股权质押 上市公司股票质押中的法律问题 中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知 公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押。,16,国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。 国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的。 3）证券公司股票质押贷款管理办法(股票质押贷款业务的归口管理机关为中国人民银行总行，最长期限不得超过6个月，质押率不超过60%。) 4)中国证监会2007年3月28日颁布的关于境外上市公司非境外上市股份集中登记存管有关事宜的通知,17,4、收益权质押中的法律问题 目前以教育收费收益权、公路收费权、出租权、风景区门票收费权、电力收费权等各种预期收益权提供质押似乎成为趋势。 公路的收费权质押 应收账款质押 :应收账款质押登记办法,应收账款质押,应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。应收账款质押登记通过登记公示系统办理。 登记期限最长不得超过5年, 在登记期限届满前90日内，质权人可以申请展期。任何单位和个人均可以在注册为登记公示系统的用户后，查询应收账款质押登记信息。,18,19,5、上市公司对外担保的特殊约定关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2003年8月)关于规范上市公司对外担保行为的通知(2006年1月1日实施) 上市公司对外担保应当遵守以下规定： (一)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。(二) 须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形:1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保；2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 （三）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。,20,（四）上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（五）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（六）上市公司必须严格按照上市规则、公司章程的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（七）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。,21,6、帐户质押 最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定 单位定期存单质押贷款管理规定 7、保险权益质押 国家外汇管理局关于保险权益质押登记问题的批复外汇局在为担保人办理对外担保登记手续时，可对依附于抵押财产或质押财产的保险权益质押进行登记，其前提是相关的财产抵押或者质押合同已按规定经外汇局批准或者已进行了对外担保登记。(关注物权法第174条:“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”) 最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函,22,8、知识产权权质押 商标专用权质押登记程序 著作权质押合同登记办法 9、国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关可否办理企业铁路线路抵押物登记的答复 10、公证机构办理抵押登记办法,物权法中的担保物权,物权法与担保法的十大区别,23,概述,担保法与物权法的规定不一致的，适用本法。吸收补充修改,24,物权法与担保法区别,1、引入了动产浮动抵押制度第181条：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第189条：办理登记第196条：抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。,25,物权法与担保法区别,2、完善了最高额抵押制度（第203到208条），肯定了最高额质押制度 （第222条 ）一定期间内将要连续发生的债权； 债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。,26,物权法与担保法区别,3、区分债权合同和物权变动（抵押合同签署生效，抵押权自登记时设立）物权法 （第14、15、187、212、227条）“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效”、“未办理物权登记的，不影响合同效力”； “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。担保法（41、64、79条）抵押合同自登记之日起生效。,27,物权法与担保法区别,4、“约定优先”取代“物保优于人保”物权法：约定优先第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。担保法：物保优于人保第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。担保法司法解释：第三人物保与人保平等,28,物权法与担保法区别5、抵押财产扩展,物权法 第180条建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,担保法 第34条抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；依法可以抵押的其他财产。,29,物权法与担保法区别,6、房地一并抵押原则物权法的改进：(1)规定了房地产统一登记制度第10条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。（2）未抵押的财产视为一并抵押第182条第2款的规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（3）集体土地乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。,30,物权法与担保法区别,7、允许超值抵押 物权法：第13条 登记机构不得有下列行为：(一)要求对不动产进行评估；(二)以年检等名义进行重复登记；(三)超出登记职责范围的其他行为。担保法：第35条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。,31,物权法与担保法区别,8、抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”物权法：抵押权人同意+价款提前清偿或提存第191条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。,32,抵押物转让由“通知义务”变“同意权利”,担保法： 通知义务+不得低价转让+转让价款提前清偿或提存第49条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。担保法解释：第三人涤除权：转让不击破抵押第67条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。,33,物权法与担保法区别,9、当事人不能改变担保合同的从属性物权法：第172条担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保法：第5条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。同一之处：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,34,物权法与担保法区别,10、行使担保物权的时限物权法：第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。担保法解释第12条第2款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这是物权法的一个极端重要的变化。物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。,35,物权法：权利质押登记,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。,36,公司法修改对商业银行的影响,37,38,1、公司法关于公司设立方面的修改对商业银行的影响 1）降低公司的最低注册资本 新公司法第二十六条规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第八十一条规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 2）关于明确承认一人公司的问题,39,（1）法定最低注册资本为10万元。 （2）规定一个自然人只能设立一个一人公司，该自然人所设的一人公司不得再设一人公司。 （3）法律规定一人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。,（4）股东会的决议必须用书面形式作出，由股东签字后置备于公司；每一年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 （5）揭开公司面纱。,40,3）关于公司资本的分期缴付问题 允许股东首次缴付注册资本的20，但不得低于法定的最低注册资本限额，其余的部分在公司成立后两年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。 4）关于取消对公司转投资比例的限制问题 新公司法第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”,41,2、公司法增设公司“法人人格否认”制度对商业银行的影响 新公司法增加了公司法人人格否认制度，这一制度又称为“揭开公司面纱”制度。新公司法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”,42,3、公司法加强规范公司担保行为对商业银行的影响 新公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 第一百二十二条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”,43,4、公司法规范公司关联交易行为对商业银行的影响 新公司法第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百二十五条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”,5、公司法强化公司高管人员的义务和责任对商业银行的影响,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；,44,45,金诚同达律师事务所简介金诚同达律师事务所系由金诚律师事务所（1993年3月创立）和同达律师事务所（1992年12月创立）合并而成，是中国境内的大型律师事务所之一。2000年被司法部命名为“部级文明律师事务所”，2005年被评为“全国优秀律师事务所 ”。 金诚同达是一家综合性的律师事务所，在公司、证券、金融、税务、房地产、知识产权、创业投资、反倾销、国际法律事务 以及诉讼和仲裁领域享有盛誉。现有公司证券部、金融税务部、房地产部、知识产权部、国际事务部、诉讼与仲裁部、研究发展部等七个业务部门。金诚同达拥有全国性分支机构和国际化网络。现设有北京总部、上海分所、深圳分所、沈阳分所、西安分所、成都分所、美国洛杉矶分所，为长江律师网成员、ADVOC（亚洲律师事务所联盟）成员、国际网络LAWORLD成员。金诚同达集萃了一批优秀人才，现拥有130余名专业律师，其中合伙人47名，硕士以上学历的律师56名，有