非标准劳动关系在用人单位的适用

非标准劳动关系在用人单位的适用蔡金梁 2012-10-25 16:58:06来源：人力资源开发与管理2012年01期 用人单位在用工过程中，与员工除了建立受到劳动法与劳动合同法调整的标准劳动关系外，还会建立受到民法与合同法调整的非标准劳动关系。本文就非标准劳动关系在企业用工过程中的注意事项做一个阐述，供参考。非标准劳动关系是相对于标准劳动关系而言，标准劳动关系对应的是“有关系有劳动”，非标准劳动关系对应的是“没关系有劳动”，即由于用工对象不具备订立劳动合同的主体条件而导致其与用人单位无法建立合法有效的劳动关系，而仅能通过提供适当劳动付出换取报酬的称为非标准劳动关系。非标准劳动关系在企业用工中的体现主要有以下几种：非全日制人员、退休返聘人员、下岗人员、协保人员、内退人员、停薪留职人员、在校生、劳务派遣人员等。非全日制用工的常见注意点（1）贯彻书面约定优先原则。虽然劳动合同法允许用人单位与非全日制人员口头约定履行期限、履行期间待遇、履行期间用工的解除与终止条件等，但需要注意的是，一旦就上述方面发生争议，往往会加重用人单位的举证责任，因此对于非全日制用工应以书面约定为主。（2）参看劳动者前一份合同。在招用非全日制人员时，必须了解清楚其是否在其他用人单位已经建立用工关系，如有，请其提供书面合同原件。根据其前一份合同约定来考量是否可以使用，因为在劳动合同法中明确从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（3）注意三个界限。非全日制用工不得突破“用工时间界限、薪资计发周期界限、试用期违法约定界限”。即每周累计工作不得超过二十四小时；计薪周期不得超过15天；不得约定试用期，否则，如果发生争议容易被界定为全日制用工，从而演变成标准劳动关系争议。（4）计薪标准不能违规。计薪标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（5）不能恶意终止用工。在用工过程中，用人单位不得随意终止约定。如果非全日制人员付出劳动标准确实无法达到自身要求的，可以随时通知对方终止用工，并且不支付经济补偿金。当然，前提是其劳动确实不符合要求，而不是滥用该条款来恶意规避劳动合同法。（6）用人单位要规避的细节错误。责权利如果通过口头告知非全日制人员，容易导致发生争议时无法证明当初确实履行了告知义务，所以应有书面约定；当地对非全日制人员要求用工备案的，应按照当地规定执行，不能省略这一个手续，以免引起不必要的争议；工资单上的工资结构应与全日制员工的工资结构区分，并且工资单上需注明工作时间，发生争议时可以作举证之用。退休返聘等五类人员的用工风险规避在用工对象是退休返聘、协保、下岗、内退、停薪留职等人员时，用人单位要注意操作细节。（1）“三个底线”必须遵守。这五类人员使用时必须遵守劳动法及劳动合同法的关于工作时间规定、劳动保护规定和最低工资规定。（2）本着双方协商权利义务的原则。在使用这五类人员时，双方当事人可以协商约定劳动权利义务关系。（3）容易引发劳动争议的因素。这五类人员用工，一般由工作时间、劳动保护、最低工资、工伤、加班工资等五个方面引发的劳动争议，由法院最终处理；而涉及到无固定期限劳动合同、经济补偿金、缴纳社会保险等问题人民法院不予支持。（4）是否缴纳社会保险易发生的风险。根据劳动法及劳动合同法的规定，这五类人员用人单位没有为其缴纳社会保险的义务，也无需支付解除或者终止劳动关系的经济补偿金。需要注意的是，对于聘用的协保、停薪留职、下岗等人员，应至少每个季度要求其提供一次参保证明或者帮其查询，否则如其在被聘用后又被原单位买断重新变成失业身份的，则用人单位有为其补缴社会保险的义务。（5）用人单位要注意操作细节。要及时审查其提供的身份证明的有效性（例如退休证、协保证明、停薪留职协议、内退协议、下岗协议等），以免在发生争议时因为身份证明失效被判定为标准劳动关系。使用这五类人员要为其购买必要的商业保险，以免发生工伤由用工单位承担全部责任。（6）容易演变成标准劳动关系的风险。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）实施后对用人单位使用退休、协保、下岗、内退、停薪留职人员的影响。除退休、协保人员以外，其他人员与新用人单位发生工伤、社会保险缴纳、解除或终止合同的经济补偿金等争议，原作为非标准劳动关系（上海称为特殊劳动关系）人民法院不予受理的，将依照标准劳动关系处理。在校生使用时容易引发的争议“司法实践与法律规定的冲突”：在司法实践中，在校生与用人单位建立的都属于三方或者双方的实习关系或者民事上的雇佣、劳务关系即非标准劳动关系。劳部发1995309号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见中第十二条明确，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但在法律规定来说没有对与用人单位建立劳动关系的劳动者做出一个明确界定（即，什么样的人在什么样的条件下才能成为与用人单位建立劳动关系的适格主体）。而依据劳动法可以得出如下结论：凡是属于年满16周岁，且未依法享受基本养老保险待遇的人都属于劳动者。根据这个结论，已满十六周岁的在校生由于年龄段上不属于相关法律禁止对象，因此可以认定其属于能够与用人单位建立劳动关系的适格主体。因此，在校生在特定情况下也会被认定为标准劳动关系。劳务派遣用工的注意点（1）选择适格主体。2008年1月1日以后，对于成立劳务派遣单位要求注册资金为50万元，因此很多用人单位往往以劳务派遣单位注册资金达到50万为选择条件。其实，一个好的劳务派遣单位首先必须具备规范的内部管理制度和对外部客户的服务支持能力。因此，在选择劳务派遣单位时，应通过实地考察并与其所服务客户面对面交流从而获取必要信息。（2）遵守派遣员工与企业自身员工“同工同酬原则”。劳务派遣人员到要派单位工作，其岗位待遇与本用人单位同一岗位待遇必须保持一致，不得区别对待。（3）用工单位不得随意解除与被派遣员工的劳务关系。使用劳务派遣人员并不意味着可以随时退回该名员工，对于需要解除或者终止用工关系的，必须依据劳动法与劳动合同法相关规定处理。也就是说，与被派遣人员解除或终止用工关系，与解除本用人单位直接招用劳动者的流程是一致的。（4）坚持谁用工谁负责原则。使用劳务派遣人员并不能够使用工单位免除自己作为劳动合同法上所规定的责任承担者的角色，对于用工单位来说应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；对被派遣劳动者承担告知义务，例如：告知其工作岗位性质、岗位职责、岗位待遇等等；对于安排被派遣劳动者加班、加点的应当依法支付加班费；对于特殊岗位的必须提供岗前培训和继续教育；对于涉及与本用工单位未建立劳动关系的劳动者，也需要建立工资调整机制。（5）不得通过派遣形式恶意降低人力成本。有些用人单位往往通过异地派遣方式，将用工成本转移从而损害了当事人的合法权益。例如，在上海的用工企业通过与外省市派遣公司签订协议，由其提供人员至上海工作，这些人员的社会保险、最低工资都按照派遣公司所在地的标