涉外银行保函的法律风险与防范

毕 业 论 文论文名称：涉外银行保函的法律风险与防范 学 院： 国际经贸学院 专 业： 国际经济与贸易 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2012 年 4 月毕业论文独创性声明本人所呈交的毕业论文是在指导教师指导下进行的工作及取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名： 毕业论文使用授权声明本人完全了解上海对外贸易学院有关保留、 使用毕业论文的规定， 学校有权保留毕业论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版。 有权将毕业论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅。 有权将毕业论文的内容编入有关数据库进行检索。 有权将毕业论文的标题和摘要汇编出版。 作者签名： 日期： 目 录1 绪论 7 1.1 研究背景 7 1.2 文献综述 7 1.3 研究方法 102 涉外银行保函概述 10 2.1 涉外银行保函的概念 10 2.2 涉外银行保函的产生 11 2.3 涉外银行保函的风险特点 13 2.3.1 风险的隐藏性 13 2.3.2 风险的多样性 13 2.3.3 风险的延伸性 14 2.4 涉外银行保函的种类 14 2.5 涉外银行保函的作用 15 3 涉外银行保函的法律关系 16 3.1 涉外银行保函业务中的法律主体 16 3.1.1 涉外银行保函业务中的申请人 17 3.1.2 涉外银行保函业务中的担保人 17 3.1.3 涉外银行保函业务中的受益人 17 3.1.4 涉外银行保函业务中的其他当事人 18 3.2 涉外银行保函业务的流程 20 3.3 涉外银行保函业务主体间的法律关系 20 3.3.1 申请人与受益人之间的基础交易合同关系 21 3.3.2 申请人与担保人之间的委托关系 21 3.3.3 担保人与受益人之间的担保关系 21 3.3.4 担保人与反担保人之间的反担保关系 21 4涉外银行保函的立法现状的法律风险22 4.1银行保函的独立性问题 22 4.2 银行保函的到期日界定 23 4.3 银行保函的转让规则 24 4.4 国内立法与国际惯例的关系 25 4.5 银行保函保证金的优先受偿问题 265 涉外银行保函法律主体的法律风险26 5.1 担保人面临的法律风险 26 5.1.1 基础合同风险 26 5.1.2 恶意索赔风险 27 5.1.3 保函文本风险 28 5.1.4 债务追偿风险 28 5.2 申请人面临的法律风险 28 5.2.1 项目风险 28 5.2.2 保函条款风险 29 5.2.3 保函后期管理风险 29 5.3 受益人面临的法律风险 30 6 涉外银行保函法律主体的法律风险的防范措施 31 6.1 担保人的法律风险防范措施 31 6.1.1 明确保函主要内容 31 6.1.2 注重基础合同审查 31 6.1.3 争取有利保函文本 32 6.1.4 承保前后跟踪检查 32 6.1.5 积极争取政府支持 32 6.1.6 审慎处理保函业务 32 6.2 申请人的法律风险防范措施 33 6.2.1 提高履约能力， 完善合同条款 33 6.2.2 提升风险意识， 参照优秀条款 33 6.2.3 加强后期管理， 建立应对机制 33 6.3 受益人的法律风险防范措施 33 6.3.1 加强条款审查， 关注银行信用 33 6.3.2 巧选国内银行， 规避法律风险 33 6.4 利比亚保函风险防范的启示 33 6.4.1 利比亚事件背景下的法律风险 34 6.4.2 利比亚事件承包方的风险防范 34 6.4.3 利比亚事件事实层面的启示 35 6.4.4 利比亚事件法律层面的启示 36 7 结论37参考文献38 摘 要入世十多年来， 中国在扩大对外贸易和鼓励对外投资的道路上， 坚持“引进来” 和“走出去” 相结合， 取得了巨大的成就。 然而在这条道路上， 2011 年的利比亚涉外银行保函危机让人们开始认识到， 入世是一把双刃剑， 中国面对的不仅仅是机遇和发展， 更有随之而来的考验和挑战。 利比亚保函事件中的涉外银行保函是一种集担保、 融资、 支付及相关服务为一体的多功能金融产品， 因其用途广泛及运作灵活， 在国际商务中的广泛应用也带来了一系列的法律风险。 本文为了对涉外银行保函的法律风险进行研究并提出相应的防范措施， 通过运用规范研究、 案例分析、 图表分析等研究方法， 结合理论、 案例和专题， 贯穿法律知识与经济贸易， 从申请人、 担保人、 受益人的不同视角， 介绍了实体法律中的法律问题和缺陷， 论证了涉外银行保函的法律关系和风险点， 阐述了利比亚保函的风险问题， 得出了相关的风险防范措施和启示。 本文共分为七章， 第一章和第二章概述涉外银行保函的相关理论知识， 包括涉外银行保函的概念、 产生、 作用、 种类等， 从而作为进一步研究的基础； 第三章主要分析涉外银行保函的法律关系， 运用图表进行解读法律主体、 担保流程和主体关系； 第四章主要论述银行保函的实体法现状、 风险和完善； 第五章和第六章阐述涉外银行保函从申请人、担保人、受益人视角的一般法律风险和防范措施，多处运用案例并结合实体法进行对比和说明, 并就探讨利比亚保函危机专题下的性质和启示， 使用已有的基础知识和风险分析法进行探索和研究。 我国对银行保函有一定研究成果， 但多数限于理论上对信用工具的简述和对比。 利比亚保函事件尘埃未定， 现实争论仍较多。 本文在前人研究的基础上， 运用法律和实务知识， 为法律风险的判断和解决提出建议， 同时对利比亚保函危机提出自己的看法和观点， 形成了自己的特色。 关键词： 涉外银行， 保函业务， 法律风险， 风险防范， 利比亚保函危机 ABSTRACTAfter entering in WTO for more than a decade, China has been expanding foreign trade and encouraging overseas investment, insisting on the going global and bringing in strategy and achieving great success. However, the WTO is a double-edged sword, bringing tremendous opportunities and development already as we see, while posing challenges and competitions at the same time, such as the occurrence of Foreign Bank Guarantee Crisis in Libya in 2011, which people has realized. Foreign bank guarantee is a multifunctional financial product with a collection of guarantee, financing, payment and the related services, and its being used widely and flexibly brings a series of legal risk in international business. In order to research about the foreign bank guarantee and propose appropriate preventive measures, the paper introduces the legal problems and deficiencies existed in the substantive laws, demonstrates the legal relationship and risk points of the foreign bank guarantee, elaborates the risks of Libya bank guarantee, and acquires the concerned risk precautionary measures and inspirations on the different views of the applicant, guarantor and beneficiary, with the research methods such as normative researches, case studies, chart analysis and so on, the combination of theories, cases and monographic studies, the application of the knowledge of law and economic and trade. This paper consists of seven chapters: Chapters I and Chapter II provide an over overview of relevant theoretical knowledge of the foreign bank guarantee, including the concept, cause, role, and species of the foreign bank guarantee, which works as a basis for further research. Chapter III mainly analyzes the legal relationship of the foreign bank guarantee, the body of law, guarantee processes, using a chart. Chapter IV mainly disclosures the status, risks and improvement of the substantive law of the bank guarantee. Chapter V and VI describe what the contents and the ways to prevent the general legal risks are from different views , including the applicant , guarantor and beneficiary , which can be explained and contrasted under the substantive law. Chapter VI also discusses the character and revelations on the Libya Guarantee Crisis, explored and researched with the existing knowledge and risk analysis. There are a certain amount of research results on the bank guarantee, while focusing on the summary or contrast of the credit tools. In addition, the argument on the solution of Foreign Bank Guarantee Crisis in Libya is inevitable. On the basis of precedent achievements related, this paper tries to table a proposal of the judgment and solution for legal risk and give some advice on the Guarantee Crisis in Libya with a knowledge combination of practice and law, which has formed its own characteristics. Key Words： Foreign Bank, Guarantee, Legal Risk, Risk Prevention, Bank Guarantee Crisis in Libya 涉外银行保函的法律风险与防范1 绪论 1.1 研究背景 2011 年，中国迎来加入世界贸易组织的十周年。 十年来， 随着经济全球化的不断深化，我国的国际贸易活动日渐频繁， 贸易结算方式日益多样化， 包括汇款、 托收、信用证、 银行保函等， 贸易结算的风险也因此不断增加。 贸易结算的风险的认识和防范对于保护企业利益、 保证对外商务合同的顺利履行、 保障对外贸易活动的有效开展显得尤为重要。 2011 年， 利比亚银行保函危机发生， 保函延迟和赔付利比亚战乱引发的银行保函风险随利比亚政局发展而发生变化。 如何应对和妥善处理卡扎菲政府时期中国承包企业为承包工程开出的预付款保函和履约保函， 则是当前中国承包企业乃至中国政府相关职能部门的挑战。 银行信用工具作为国内外经贸关系的桥梁， 已经越来越广泛、 积极、 有效地参与到对外经贸事业中。 涉外银行保函是一种应用频繁的信用工具， 是促成交易目的实现的有效结算方式， 但其对外贸易、 保证涉外商务合同的履行方面发挥着极其重要的作用。 它是指银行根据境内被担保人的申请向境外受益人开立的一种书面承诺， 一旦保函的被担保人出现违约事实， 银行将按照保函的约定不可撤销地对境外保函受益人支付保函金额。 涉外银行保函的风险日益显现， 单从银行索赔的实际情况来看， 索赔笔数处于历史高位， 索赔高发国家增多， 工程承包类合同项下的保函索赔比例上升等。1由此可知， 要在兼顾三方利益的基础上， 关注涉外保函的法律风险与防范， 实现保函结算方式的规范化、 国际化、 实效化。 1. 2 文献综述 在我国， 由于国际贸易和融资的发展, 银行的国际担保业务日益发达， 学者对与之相关的银行保函有一定的实务操作方面的研究， 包括其内部的风险以及损失的可能性， 但对其内部体现的法律问题和关系还缺少全面系统的研究。 1姜欣欣.20092010年中国银行业经营状况的分析与展望.金融时报，2009 年 1116 期 在现实中， 涉外银行保函的法律关系并多限于实务方面的被动接受。 但是， 如果没有深入的法律关系的分析， 对担保中的风险没有清楚的认识， 导致合同条款内容含糊不清， 条款解释不确定， 这使得受益人得以提出种种理由向担保银行索赔， 致使担保银行对外赔付。 在理论研究中， 银行保函多在独立担保的法律制度中进行阐述， 与跟单信用证、 备用信用证进行对比和分析， 而并无对其自身的风险分析。 陈立金所著的银行保函产品培训（2010）1一书以当前商业银行的实际案例为内容， 以案例讲解银行相关产品操作要点、 营销思路、 使用技巧、 风险控制等。 在介绍最前沿的银行保函产品的同时， 强调新颖的实务案例和客户经理的从业技巧。 通过阅读此书， 可以了解银行市场的保函基础知识和运作流程， 但是不能了解其内在的关系， 仅就各类保函的适用情况有一定了解。 李燕所著的独立担保法律制度（2004）2一书中，作者身为西南政法大学的教师，从独立担保的角度出发，将其原理和技术进行普及，并对这二三十年发展起来的相关国际惯例和有关有机规则做以了解和认识。独立保函是作为其独立担保的一个代表性研究，理论认识、规则实践和现实实践中，它并未对其详细论述。 原擒龙所著的国际结算与贸易融资案例分析（2010）3一书， 作者精选了近几年来的国际结算和贸易融资业务具有代表性的 100 个典型案例， 从中分析得出结论并着重指出， 由于涉外银行保函本身具有的复杂性， 以及与国际贸易背景有着十分密切的联系， 在业务处理过程中会不可避免地产生各种各样的业务纠纷。 在涉外银行保函实务中， 如果业务纠纷不能得到妥善处理， 不但可能造成商业银行的损失， 而且有可能失去客户对银行的信任。 因此， 妥善解决业务纠纷是对商业银行国际业务风险管理能力的一项重要考验， 也直接关系到商业银行全球综合服务能力、 市场占比和影响力的提高。 周辉斌所著银行保函与备用信用证法律实务（2003）4在详尽研究我国 1 陈立金.银行保函产品培训 .中国经济出版社， 2010 年版2 李燕.独立担保法律制度 .中国检察出版社， 2004 年版 3 原擒龙.国际结算与贸易融资案例分析 .中国金融出版社， 2010 年版4 周辉斌.银行保函与备用信用证法律实务 .中信出版社， 2003 年版 及国际商会、 联合国有关保函和备用信用证法律、 惯例、 公约的基础上， 对银行保函和备用信用证的含义、 分类、 法律属性、 运作程序以及当事人的权利义务进行了系统的探讨， 对于我国银行及其他担保机构开展保函和备用信用证业务的实践具有很强的指导意义， 也为我国未来完善相关立法提供了参考， 但是也未涉及风险层面的分析。 冯正强和柳莺所著的外贸企业国际贸易结算的风险及防范（2001）1一书，作者则从外贸企业的角度， 分析了 涉外银行保函所面临的政治风险、 信用风险和货币风险及其产生的后果， 并指出运用有理有效的预测方法对未来风险及其事故、 后果进行科学预测是有效防范风险的必要前提和条件， 而且从风险控制工具和财务工具等方面， 提出了外贸企业应根据贸易伙伴国的政治、 经济发展动态建立及时有效的预报系统， 根据客户资信的实时状况选择是否选择银行保函作为结算方式， 充分利用保险制度和银行的融资功能等， 以防范国际贸易结算中的各类风险。 近些年来， 西方国家有关银行保函欺诈的案例不断增加。 国外关于银行保函的风险的文献多是对银行保函的欺诈问题进行研究， 如The Fraud Exception in Bank Guarantee（2008）2， 多着眼于实务中的欺诈行为和表现， 对欺诈行为进行分析和判断， 从而做出系列的判断。 而通识的普及的文献也较为普遍， 在 How Bank Guarantees Work（2010）3中， 作者多注重于对银行保函的实务介绍， 也并未涉及法律角度的解说。 本文则将突破已有的介绍性和实务性文章的以后界限， 将综合法学知识和贸易实务， 运用民法、 合同法、 担保法及国际银行保函惯例等法学理论知识， 论述涉外银行保函的法律基础， 分析涉外银行保函的法律关系， 就其法律风险点和相关风险防范手段进行分别的总结性归纳， 最后从法律机制的完善提出相关建议，并就涉外银行保函的发展前景进行展望。 1冯正强，柳莺.外贸企业国际贸易结算的风险及防范 .中南工业大学学报社科版，2001 年2期2GraceLongwaKaybe.TheFraudExceptioninBankGuarantee.2008.http:/srvrhldig001.uct.ac.za/R/?func=dbin-jump-full&object_id=1331&local_base=GEN01.December 8, 2011 3AnilRego.Howbankguaranteeswork.August29,2010./india/news/how-bank-guarantees-work/. December 8, 2011 1. 3 研究方法 本文主要运用规范研究、 案例分析、 图表分析等的研究方法， 围绕着涉外银行保函的法律风险与防范这一主题， 将理论和实际相结合， 将法律知识与经济贸易相贯穿， 运用规范研究和案例分析等相关研究方法， 从涉外银行保函的三方当事人即申请人、 担保人、 受益人的不同视角， 分别分析在涉外银行保函中的法律风险和相关的防范措施。 分别来看， 在第 2 章和第 3 章， 本文主要运用规范研究法， 从而对涉外银行保函的基本理论进行介绍和归纳。 在第 4 章中， 运用图表分析法， 通过图表和案例对法律关系和业务流程进行解读。 在第 5 章和第 6 章中， 主要贯穿案例分析和规范研究法， 对法律风险点和防范手段进行总结性归纳和分析。 第 7 章中， 主要运用专题研究方法， 从社会热点中探究涉外银行保函的现状、 存在的风险以及从中所获得的启示。 从整篇文章看， 两者相互协调， 从而从各个主体和法律体制完善的角度提出相关建议， 并就涉外银行保函的发展前景进行展望。 2 涉外银行保函概述 2. 1 涉外银行保函的概念 从民法上看， 担保分为物的担保和人的担保即保证。 物的担保是以债务人或者第三人的特定财产作为债权优先受偿的对象， 如抵押、 质押和留置等。 而人的担保即保证则是在债务人的财产之外， 附加第三人所有的全部一般财产作为债权实现的总担保。 银行保证时， 银行即是此处的附加第三人， 又称保证人。 保函是保证合同的书面形式， 而保证即人的担保是与物的担保相并列的一种债权担保方式。 在传统担保中， 担保合同从属于基础合同， 担保人承担的保证责任是第二位的， 此时便是从属性关系。 具体说来， 如果债权人以主债务人不履行其债务为由，要求担保人承担保证责任时， 担保人往往以其享有的各种抗辩权对抗债权人， 使债权人无法及时得到补偿。 而此时债权人可以借助于司法程序维护自己权利， 但是这复杂的程序对于资金的融通和权利的实现是困难的。 所以， 保函是此时保证合同中的重要工具。 银行保函是指担保银行应某种涉外经济贸易关系的一方当事人或者说某种合同关系的一方当事人即申请人的要求， 以银行自身的信誉和资金向涉外经济关系的另一方， 为担保该经济关系项下的某种责任或义务的履行， 而做出的一种具有一定金额、 一定期限， 承担某种支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺文件。 简单的说， 银行保函是指银行应委托人申请而开立的， 具有担保性质的书面承诺文件。 如果委托人未按与受益人签订的合同约定履行义务或偿还债务， 则应由银行履行担保责任， 它是一种以款项支付为手段所做出的信誉承诺， 是一种支付保证书。 银行保函作为第三者的付款保证承诺书， 担保申请方完成和履行某一特定的合同义务， 担保申请方对受益人的某项应得款项的支付， 在不断地得到应用， 起到了对合同正常运行的保证作用。1 2. 2 涉外银行保函的产生 在全球一体化的进程中， 国际经济贸易的迅速发展是最主要的动力。 在国际贸易市场中， 由于交易的双方处于不同的国家和地区， 彼此间的贸易主要是为了自身的利益， 又因为彼此间交流和信息存在一定的延后和推迟， 交易双方缺少相互了解和信任。 这种不了解和不信任严重影响双方交易顺利地完成， 所以， 双方总希望寻找一种担保对方履约的保证方式。 随着买方市场的地位不断提高， 所以进口商在与出口商进行谈判中， 进口商往往有一定的话语权， 他能够要求出口商提供一种方便快捷的信用担保， 使进口商能够不通过诉讼就能够获得补偿， 从而维护自身的权利。 在很早之前的国际贸易中， 双方多是运用现金抵押作保证。 对交易对方来说， 这种物的担保方式代价太高昂。 国际贸易的不断扩大使得其逐渐被一种新的担保方式所替代， 即人的担保。 双方需要一个信誉卓著的、 为合同双方均接受的第三人充当担保人， 该第三人凭借自己的信用向交易的一方当事人提供担保， 承诺一旦该担保的受益人履行了合同义务之后 ， 或者该担保的申请人未能履行合同职责之时， 将保证支付合同规定的款项， 作为对受益人一方履约的报酬和另一方违约的损害补偿， 同时作为对申请人违约的惩罚。 这就是保函的最初范本， 由第三人做出的， 代表和体现第三人信用的书面付款保证的承诺。 在这种情况下，银行保函应运而生，较好满足了各方当事人的需要，成为了发挥此类中间作用的第三人。从银行方面看，银行作为担保人，在受益人依照保 1林发彬.我国企业理性选择国际贸易结算方式的制约因素与对策.亚太经济，2004年06期 函内容提出付款请求时，它可以立即付款，不得作任何抗辩，除非受益人的请求是欺诈的。 银行付款后有权向申请人追偿，申请人不得拒绝。从合同双方看， 银行应基础合同的一方即申请人的申请，以自己的信用向基础合同的另一方即受益人做出承诺， 保证了合同双方的贸易的顺利和安全， 合同的签订也更为可信。 在银行的历史上， 它从最基本的融通业务到现在全面的理财产品， 是享有独特地位的金融机构。 它最擅长的是处理资金关系， 从信用证的镜面审查原则我们不难看出它同时在竭力避免自身陷入贸易纠纷和利害冲突。 但是其良好的资信状况是它的生存发展的基础。 所以说， 银行保函的重要原则是， 在银行为他人的债务提供担保时， 不希望卷入基础合同可能产生的利害冲突和法律诉讼之中， 它希望各方的合同中履行担保义务的条件应当尽可能简明易行， 而不会使其承担太重的责任， 在这个同时扩大自身的影响， 提高自己的地位， 发挥自己的作用， 树立良好的形象， 赢得一定的利润。 银行保函是产生于商业实践的， 但是由于银行保函主要是在维护债权人利益的目的中产生， 并在各类实践中集中保护债权人的利益， 而忽视了债务人的利益。所以， 银行保函与信用证一样， 在贸易的实践中常常会被人利用， 从而产生了一定法律风险。 在 1979-1980 年伊朗革命中， 受益人伊朗政府机构大规模的滥用索款权利， 致使西方国家公司纷纷到法院申请禁令制止银行对外付款， 这引起了对银行保函法律风险的大量关注。1 从现实中看，尽管目前大多数国家已承认银行保函的地位 但是，除了少数国家的立法对银行保函做了明确而有效的规范外，绝大多数国家并未对此有明确的立法规定，而大都是在实践中产生的惯例约束2。因此，在银行保函的法律性质和付款责任等方面，不明确的规定和情况较为明显。为了尽力避免此类的冲突，保障国际贸易更好更快的发展 国际商会在1992年制定了见索即付保函统一规则（Uniform Rules for Demand Guarantees，简称 URDG）。但是，此规则是以欧洲各国的法律规定以及实践形成的惯例为参照的，并未涉及到美国流行的备用信用证。1995 年，联合国国际贸易法委员会通过了独立担保和备用信用证公约（United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by 1 徐进亮.国际备用信用证与保函 .对外经济贸易大学出版社， 2004 年版 2 Villalta Pui. The Law of Credit and Bank Guarantees. Victorian Association of Social Studies Teacher Inc. Letters of Credit）， 首次将实践中广泛使用的独立担保和美国流行的备用信用证的规则统一起来， 从而构筑起国际独立担保的统一法律基础， 以促进独立担保和备用信用证的使用。我国的司法领域对银行保函长期以来是持有谨慎态度的， 法律体系也至今尚未正式明确银行保函的法律地位， 对银行保函的欺诈在存在立法上的空白。但是，在贸易实践中， 我国银行已经广泛使用银行保函和备用信用证。 实践通常是法律进步的基础， 当部分银行保函的交易量达到一个数目巨大的标准时， 而这种标准会引起巨大的法律上的纠纷时， 我国的银行界和司法界均会面临一个无所适从的局面。 可以看出， 当有的法律体系和贸易的匹配度还是不够的， 涉外银行保函所面临的风险还是极大得存在的。 2. 3 涉外银行保函的风险特点 2. 3. 1 风险的隐藏性 风险的隐藏性是银行保函的主要特征， 是风险监控不足的重要结果。 它是指，在银行的实务操作中， 银行保函的风险是潜伏在日常的业务操作之下的， 具有很强的隐蔽性。 由于在银行根据申请人开具保函时， 它并未占有银行相对应的资金和规模，只是在表现为或有负债， 这也是保函所具有的特色， 仅在一定基础合同不履行的情况下才会产生资金的给予。 这时， 如果不随时跟踪和进行相应的风险防范， 当基础合同履行情况不理想时， 即使眼前的保函利益较大， 银行常会因为监控的懈怠和不足不可避免得遭受到相应的损失。 因而， 保函风险的表现是潜在的， 是隐蔽的， 是容易被眼前的利益所掩盖的。 2. 3. 2 风险的多样性 风险的多样性是银行保函的重要特征， 是风险多发频发的主要缘由。 它主要是指， 在银行保函的业务中， 风险的涉及主体广， 风险点多， 风险形式也较为多样。 涉外银行保函涉及的法律关系比较复杂， 他所适用的法律的不一致， 可能来自各国的法律， 同时所受到银行业国际惯例的制约。 同时， 其风险来源于多个利益面， 包括担保申请人不履约的风险， 担保受益人恶意欺诈性索赔的风险， 商务纠纷带来的风险， 以及有国家政治政策的风险。 即使作为担保银行风险补偿的反担保措施， 它也存在不能及时补偿， 甚至不能补偿的风险。 2. 3. 3 风险的延伸性 风险的延伸性是银行保函的附属特性， 是风险扩大化的根据和起因。 它主要是指， 银行保函的风险经常是突破原有的风险范围， 会造成扩大性的不良影响，包括信誉等。 当担保受益人向担保银行索偿时， 无论是否合理索偿， 若处理不及时或者不得当， 都会对银行信誉产生不良的影响。 尤其是在商业银行与外国银行签订的国际商业贷款及出口信贷等国际性借贷文件中， 一般都包含了交叉违约条款。 意思就是说， 如果借方在与贷方其它业务活动中， 发生一定数额以上的债务违约行为或借方与第三方发生债务违约时， 则该债务项下的债务， 必须立即还款或提前还款。 这种风险延伸至资金的整个领域， 很可能打乱一家银行的资金安排计划， 甚至还会引发支付危机。 2. 4 涉外银行保函的种类 涉外银行保函可以根据不同方面和角度进行区分。 一方面， 从与基础合同的关系看， 保函可分为独立性保函和非独立性保函。非独立性保函是与基础合同密切相关的保函， 基础合同的履行情况与保函的实现有较紧密的关系。 然而实践中， 绝大多数银行保函为独立性保函， 也可称为“不可撤销保函” 或“见索即付保函”， 这种保函独立于作为基础合同的工程承包合同， 也就是说一旦开立这种保函， 不管工程承包合同履行情况如何， 过错在何方，只要形式上符合保函列明的条件， 受益人均有权要求银行承担赔偿责任。 另一方面， 从保函发挥的作用来看， 在我国的商业银行中， 对外出具的保函一般分为融资类保函、 租赁和补偿贸易保函、 付款银行保函、 转开代理行保函和其他类保函。 具体的运用如下所述： 当担保银行为委托人即申请人偿还资金债务， 承担还款担保责任， 包括借款保函、 透支保函、 银行授信额度保函1、 有价证券发行担保等， 多开具融资类银行保函， 此种保函多运用于申请人的资金融通业务中， 保证申请人的债务的偿还，租赁银行保函多运用于租赁合同中，保银行为保证承租人履行租赁合1 张建新.关于完善保函授信的几点意见 .人大复印资料， 2002 年 4 期 同的情况担， 担保行按期支付租金而出具保函， 保证承租人履行否则银行代替申请人支付租金。 补偿贸易银行保函是在担保银行为委托方履行在补偿贸易中以产品或现汇返还设备或原材料价款的责任而出具的保函。 付款银行保函是指担保银行为保证委托人履行因购买商品、 技术、 专利或劳动合同项下的付款责任而出具的类同信用证性质的保函。 信用类银行保函主要包括投标保函、 履约保函、 预付款保函，是在担保银行为保证委托人履行因其违约或损害行为可能产生的赔偿支付责任而出具的保函。 转开代理行保函是指担保银行应代理行或海外联行委托开出的各类保函。 其它类银行保函是指担保银行应申请人的申请出具的有关质量保函、 海事保函、 维修保函、 关税付款保函、提货担保等保函。 2.5 涉外银行保函的作用 银行保函在国际贸易中具有重大的作用， 在国际贸易领域， 它主要是保证了受益人的权利，在其履行合同项下义务后， 将肯定地能得到其所应得的合同价款的权利。 首先， 银行保函最为一种结算手段， 它的基本功能在于是在主债务人违约时给予债权人以资金上的补偿， 是保证申请人在履行某种合同义务， 并且在一旦出现相反情况时， 担保银行应对受益人做出赔偿。 从而使受益人一方得到保证， 消除其对申请人是否具有履行商务合同义务的能力或决心的疑虑和担忧， 促使交易的顺利和有效进行1。 例如： 华兴电子公司向南非出口电视机， 按合同规定， 南非进口商开立了以华兴公司为受益人的信用证， 但该信用证生效的条件是进口商收到华兴公司通过银行开立的以南非进口商为受益人的履约保函， 金额为合同总价的 10。 华兴公司通过当地的浦发银行向南非的进口商开出了履约保函， 顺利地完成了这笔交易， 这就是保函作用的最通常的体现。 其次，银行保函作为一种金融信用工具，在买卖合同、借贷合同、劳务承包 1 危英.论国际贸易结算方式最佳选择 .求索， 2004 年 11 期 合同中充当合同义务履行的保证十分普遍和重要。 从而促进了合同的正常履行、贷款及利息的偿还、 预付款项的归还、 合同标的物的质量完好， 关税、 费用、 佣金等的及时支付和被扣财物的保释等， 所以说其作用并非仅仅局限于国际结算领域之中1。最后， 总结来看， 银行保函从其本质上讲具有以下作用： 第一， 作为贸易中合同价款支付等商务支付的保证作用， 从而解决各种的交易中的合同价款及费用的支付问题， 。 第二， 作为在合同情事发生时， 对受害方的补偿方式或对违约责任人的惩罚手段， 以求避免和减少合同项下违约情事的频繁发生， 避免为解决争端而引起诉讼或仲裁的麻烦及费用开支。 这是银行保函的重要方面， 也是其产生并迅速广泛应用的重要原因。3涉外银行保函的法律关系 3.1涉外银行保函业务中的法律主体 法律关系的当事人， 即法律关系的主体， 是指在法律关系中享有一定权利并承担相应义务的人。 法律关系是人与人之间的关系。 每一种法律关系都有其特定的主体， 即法律关系的当事人。 在银行保函中法律关系主体， 是指银行保函法律关系中， 享有一定的权利并承担相应义务的人， 即银行保函法律关系的当事人。银行保函成立后， 当事人间就形成了相应的权利和义务的关系。 这些权利和义务关系的内容一般都反映在当事人间订立的合同上， 即当事人的权利和义务由银行保函（保函申请书、 委托书、 反担保函等） 中提出的条款或条件， 包括保函中提出的任何条件或惯例确定。 3.1.1 涉外银行保函业务中的申请人 因商务合同中规定，或是考虑到对方对自己的不信任，合同债务人一方通常申请或委托银行出具银行保函，依靠银行的信用取代或弥补自己的信用， 向担保银行提出申请的一方合同当事人即为银行保函的申请人或委托人（也即被保证人）。申请人在银行保函中承担的义务，不仅是他必须按照保函的条款所规定的内容履行自己的义务，一旦在保函项下发生支付后还必须立即向出具保函的银行 1 刘岩.浅谈国际贸易结算中的银行保函问题 .经济导刊， 2005 年 9 期 偿付。 所以， 申请人在银行开立保函之时， 担保银行除了要求申请人提交保函申请书 （或者双方订立委托担保协议） 之外， 一般也要求申请人提供反担保的保证，提供一定的保证金， 或是由第三方提供反担保保证， 或是以申请人所拥有的部分资产（不动产为主） 作抵押、 质押。 银行出具保函后， 申请人有义务按照保函规定的条款按时向担保银行履行支付手续费、 担保费， 以及由此发生的通讯费等义务。 申请人和银行保函直接并没有直接的关系。 3. 1. 2 涉外银行保函业务中的担保人 担保人是指在银行保函的法律关系中， 即为申请人、 委托人提供保证的银行。具体是指接受商务合同当事人一方的申请、 委托， 然后向受益人开具保函， 并在此基础上承担有条件或无条件的付款保证责任的银行。 银行的义务是根据申请人的指示出具保函， 并在申请人违反合同约定后， 在收到受益人提供的书面索赔书和符合保函条款要求的索赔文件时， 必须立即向受益人支付、 赔偿， 但也不能超过保函规定的担保金额。 同时， 担保银行在对受益人做出赔偿后， 有权立即向申请人或反担保人追偿。 银行并不是基础商务合同的当事人， 但银行对保函中条款的修改必须经申请人和受益人双方的同意。 通常情况下，以上三方当事人中担保银行是申请人的往来银行，和申请人在同一个国家经营业务，而受益人则是在国外经营业务。像这种由申请人的银行直接开立而非受益人所在国银行开具的银行保函，称为直开保函或直接保函。 因为直接保函只涉及受托人、受益人和担保银行三方，因此它也被称为“三方保函”。 3. 1. 3 涉外银行保函业务中的受益人 受益人是指接受银行保函， 在银行保函法律关系中享有保函权利的人， 以及基于银行保函， 有权按照保函中的条款定向担保银行提出索赔的另一方合同当事人。 受益人的义务是履行商务合同项下的义务， 与担保银行和合同申请人之间订立的合同没关系。 3. 1. 4 涉外银行保函业务中的其他当事人 除了上述三个主要当事人之外， 银行保函项下根据具体情况， 有时还会有其他的当事人。 1) 通知行（通知人、 转递行） 2) 通常情况下， 担保银行和受益人往往不是位于同一地区的， 因此担保银行在 18 出具保函后不得不请求受益人所在地的其他银行代为发送通知、 转送文书到受益人处， 这些受担保银行委托代为办理银行保函的发送通知、 转送文书的银行称为通知行或通知人、 转递行。 担保银行一般是委托在受益人所在国的代理行办理通知受益人， 因为担保银行和通知行之间一般是代理关系， 两行之间互相保留对方授权签字的样本等控制性文件。 通知行一般只负责审核如代受益人核对担保银行的签章、 密押是否一致等表面的真伪， 并严格按照担保银行的委托和指示， 及时将担保银行出具的银行保函通知受益人， 但因为某种原因无法及时送达受益人时， 应及时通知担保银行， 便于担保银行能采取其他补救措施。 由于通知行在银行保函项下不承担任何付款保证责任， 因此在发生索赔情况时， 通知行本身不受理索赔， 除了代受益人向担保银行转送书面索赔书和其他书面单据， 但一般通知行会收取一定的费用。 所以， 确切地说， 通知行并非银行保函法律关系中的当事人， 只是银行保函业