法治的误区与出路.doc

法治的误区与出路枣霄2001.12.民主与法治法治的误区与出路夏丹,陈三坤2(1.中共江西省委党校,江西南昌330003;2.中央纪委,北京100813)摘要】本文分析了关于”法治”的比较有代表性的几种观点,提出了法治建设最容易陷入的几方面误区:法律公正性的迷失,法律的道德基础的缺乏,”法治”底下的”人治”,程序缺陷及程序虚住.并对其出路作了相应探讨.关键词】法治;误区;出路中图分类号】D920.1文献标识码】A文章编号】1(D78487200112005303“法治”不仅仅是法律的统治,它还应是具有公正性和道德基础的法律的统治;它不仅仅是程序至上的实现形式正义的方式,还应是实质正义的保护伞;它不排除人的作用,但它也不允许自己成为”人治”的奴婢.经历了几千年”人治”统治的中国,”法治”是我们追求的治国方式.在九届人大二次会议上,”依法治国,建设社会主义法治国家”被写进了宪法,使”法治”的治国方略有了宪法依据,也充分表现了全党,全国人民建设法治国家的决心.但是,法治国家的建设是一个艰巨而漫长的历史过程.在这个过程中,我们要尽量避免因一时的冲动与热情以至于缺乏冷静与理性的思考所带来的不良后果.本文试图就建设法治国家的过程中可能被忽略的一些因素,尤其是我们认识上的因素作些探讨,笔者把这些可能使法治受挫的因素称作”法治的误区”.这些因素的存在往往被忽视,”法治”的形式功能被夸大,进而造就一种与法治”貌合神离”的局面,不知不觉中为法治建设埋下危机的种子,甚至于使法治功亏一篑.并且,本文对如何走出这些误区也作了相应思考.当然,在建设法治国家的全过程中,肯定会遇到形形色色的问题,而笔者只是撷取了其中比较重要的四个问题进行分析.误区之一:法律公正性的迷失亚里士多德认为,”法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”.那么,什么样的法律才是本身制定得良好的法律呢?笔者认为,法律除了体现统治者的意志外,是否具有公正性是其好坏的分水岭.或许正是在这个意义上,自然法学派有”恶法非法”之观念.法的公正性业已为古今中外的思想家所论证.如古希腊法律思想家柏拉图认为,法律是用来维护正义的手段;那些有不公正行为的人如果被揭露,就要受到惩罚,恶行就被抑制,正义和节制的美德便得到伸张,法律甚至可以促使人们约束自己成为一个有道德的人.亚里士多德也认为,要使事物合于正义(公正),须有毫无偏私的权衡,法律恰恰正是这样一个中道权衡.法律是正义的体现,它对一切人包括统治者和被统治者都是平等的.卢梭则指出,法律是公意的体现,而公意则体现了大多数人的意见,它倾向于平等,而且总是公平的,它以公共利益为依归.中国的古代思想家也大都认为法是具有公正性的.可见,法律代表公正,正义,公平是大多数思想家一致的见解.我国的法律是全国人民意志的体现,它更应该而且能够做到最大限度地体现法的公正性.当然,法律公正,归根到底是受一定阶级,阶层的社会物质生活条件所制约的,因而它和正义一样”有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并且有极不相同的面貌”.但是,可以肯定的是,把一种社会上绝大多数人认为是公平,公正,正义之事物视为公正的事物是无可厚非的(虽然对此做到经验上的证明是困难的,但我们的社会总会形成某些公认的观念,比如所谓的”流行道德”).我们的法律,也与其他任何国家的法律一样,”是取得胜利,掌握国家政权的阶级的意志的表现”,但我们的优势在于,我国是人民民主专政的国家,它可以傲到对绝大多数人来说是”公正”的公正,能实现最大程度之公正.对于”法治”,我们还应该关注”法治”所依据之法律本身的公正性,正如有学者指出的,”作为法学家,除了应关心合法性问题外,也应更多的关心法律本身的真理性问题”.我国宪法规定,”中华人民共和国的一切权力属于人民”,人民是国家的主人和立法的主体.我国法律所确认和维护的公正,应该是绝大多数社会成员认同的公正,是符合社会发展收稿日期】20010901作者简介】夏丹,男,中共江西省委党校法学教研室讲师,硕士.陈三坤,男,中央纪委干部,硕士.53规律的公正,是具有实现可能性和真实性的公正.我们可以说,只有立法能够充分体现法的公正性,这样的立法也才可能具有科学性,真理性.反之,如果一项立法在语词的运用上,在逻辑上都非常科学,富有技巧,但其精神实质却不公正,那么这样的立法归根到底是不公正的.因此,循此种立法之”法治”是靠不住的,它失去的将是其民主的基础,这也是为什么在专制君主统治下国家可能也会有完备的法律体系,却不能够实行法治的原因,这也是为什么”法治”总与民主,自由,平等,人权等因素相连的原因.当然,”一种法律结果能显而易见地从实在法制度的逻辑模式或贯穿于实在法规定的一般精神中得到的那种情形,并不是像有些论者所假设的那样经常出现的”.因此,在努力建设法治国家的过程中,我们应该使法律具有公正性,而不能因为难以作到就裹足不前.要做到这一点,最根本的就是扩大立法的民主基础,进行充分的调查研究,使所立之法具有可预测性,公正性,可计算性,透明性等法治属性,以确保法律的公正性.也只有这样,才能避免法治过程中法律公正性的迷失.误区之二:法律的道德基础的缺乏与法的公正性的迷失相一致的是法律的道德基础的缺乏,它们都是在实行法治的过程中法律本身的问题.法律的道德基础的缺乏使法治之”法”背上”恶法”之骂名.我们只有尽量充实法律的道德基础,才可以减少那种曾经让西方国家在实行法治过程中所付出的代价,这种代价可以从罗尔斯,德沃金等学者的理论中看出.诚然,法的道德基础问题与法的公正性问题实际上是紧密相连的,因此在大多数情况下,人们把法的公正性也视为法的道德性.但要指出的是,道德性是法律最基本的追求,但有了道德性的法律不一定就具有公正性,没有道德性的法律却一定不会有公正的后果.因此公正性比道德性要求更高.比如,某项法律规定年满l8岁的孩子必须承担赡养父母的义务,这在大多数人看来是有道德基础的,但是对于那些没有能力承担这项义务的孩子来说则是不公正的(当然,我国法律对此还规定有一个除外条款,但并不妨碍以它作为例证).马尔比安说过,”对于打算学习罗马法的人来说,必须首先了解法的称谓从何而来,它来自于正义.实际上,(正如杰尔苏所巧妙定义的那样),法是善良和公正的艺术.”善良和公正通常被认为是伦理道德上的东西.因而,道德虽然不是法,”但法治的法律必须是法律化的道德”,也就是说“法治”的法律必须是具有道德基础的法律.在<法律的道德性>一书中,自然法学派的代表人物富勒就对法律与道德的关系作了论述,认为法律与道德密不可分,不仅有法律的外在道德,即体现普遍意义上的道德观念,而且法律制度作为整体还必须满足程序上的八项要求,即法律的内在道德.因此,”在双重意义上法律与道德发生关系”.有学者在研究这个问题时指出,”中国的传统是道德化法律,以道德为本位,将法律纳人基本道德规范系统;而西方发展出来的是法律化道德,以法律为本,一件事是否道德,取决于其是否合法.”我们应该发扬我国的优良传统,在实行法治的今天,力争使法律都具有充分的道德基础.“法治”之法律的道德基础的缺乏,是”法治”可能出现的误区,这可以从法律必须考虑我国的实际情况这一公认的原则上着手加以解决.目前有些学者的探索或许可以给整个法治建设以启发.他们开始重视研究民间法(很大程度上.54这是一种道德法,或可称之为道德),认为”国家制定法与民间法的相互沟通,理解以及在此基础上妥协与合作将是制度创新的一个重要途径”.民间习惯法的作用在于,为我们的立法提供r广泛的借鉴和一个厚实的基础,让我们的法治能真正把”行动中的法”和”纸上的法”协调统一起来,这样,法治就能有一个良好的社会道德基础.这也是走出该误区的一条切实可行的道路.这样做还可以避免西方曾在”法治”问题上付出甚至到现在还在支付的道义成本.比如,震惊美国的”辛普森案”,虽然体现了法治的原则,却被绝大多数人认为其牺牲了正义误区之三:”法治”底下的”人治”法治和人治是相对立的,但它们也有共同的地方,那就是不论是”法治”,还是”人治”,其最终都要通过人的活动来实现.所以,这往往会给人一种印象,认为”法治”和”人治”都只是一种手段,只是前者依法进行,后者则由统治者任意为之.这种看法实际上是不全面的.其实,在前资本主义时代,专制君主的”人治”行为也有很多是依据法律进行的,但这却不能称之为”法治”.为什么呢?如本文引言在探讨”法治”之所指时说到的,”法治”有其自身的民主基础,如果缺少了政治上的民主(资本主义民主和比其更高的社会主义民主),是谈不上”法治”的.而现代的”法治”,虽然它也离不开人的操作,离不开人的活动,人的行为,但这一切都要以法律为准绳,人的行为只能在合法的范围内.简言之,现代法治贯彻的是法律至上,严格依法办事的原则,而专制君主之所谓的”依法而治”并不妨碍其在某些或大多数情况下个人意志之专断.因此,”法治”并不排除人的行为,也不否认人的主观能动性,但它的终极目标和最高选择是依法进行所有这些”人的行为”.但是,不能不防患于未然的是,在这个问题上,如果过分夸大了人的作用,或者对”人治”与”法治”之分水岭在认识上发生错误,就会使”法治”蜕化为”人治”,或者叫”法治底下的人治”.这是在”法治”问题上又一个容易出现的误区.在西方,”法治”被认为与”人治”是绝对不相容的,”人治”被认为是随意的,没有客观标准的,体现的是统治者的个人意志.中国传统社会通常被认为是”人治”的社会.除了个别皇帝的意志给当时的法律打下自己的”烙印”之外,历朝历代遵循”礼法”而统治.儒家更是主张”礼治”,重视道德伦理对人的教化作用,主张”德主刑辅”.法家主张的是”依法而治”,但这与法治是不同的,前者以法律为手段,后者则以法为依据.这些说明我国”人治”传统的源远流长.我国又是一个重传统的国家,人们对传统文化大都有一种认同感.这些都为”法治”蜕变为”法治底下的人治”提供了社会历史环境.而传统又不是想割断就能做到的,那么怎样才能避免“法治底下的人治”呢?在这方面的探索有很多.有学者通过现实生活中的典型现象,分析了现代法律在中国农村社会的实施效果,认为现代法治并不是许多人通常认为的那样,一定是好的,先进的,应当关注社区中长久存在的,相互依赖却看不见的社会关系网络,移植西方法律要注意法律的社会基础.这就是被称之为”自然演进型的法治之路”,它回答了在中国的历史和现实情况下如何实现”法治”所应注意的一些问题.但它并不就能避免”法治底下的人治”.要防止”法治”蜕化为”法治底下的人治”,我们必须做到“任何人都不能摆脱法律的光荣的支配;这是一种有益而温柔的枷锁,最骄傲的头颅也柔顺地戴着这种枷锁”.在法律至上原则的支配下,法律平等地对待每一个人,每一个人都平等地享有法律权利和承担法律义务,严防权高于法,权大于法,严禁一切特权,这才是我们法治的出路.法治国家的建设要求我们必须而且也应该树立起对宪法和法律的信仰,自觉以法律作为生活的最高准则.正如伯尔曼所说的”没有信仰的法律将蜕化成为僵死的教条”,”而没有法律的信仰将蜕变为狂信”.因此,”法律必须被信仰,否则它将形同虚设”,”它将是死法”.所以,我们可以说,理想的”法治”社会将是一个法律被信仰的社会,这也才是一个可以防止”法治底下的人治”的社会.误区之四:程序缺陷及程序虚位关于程序之公正,曾有一个形象的说明:在分蛋糕的过程中,切蛋糕者最后取之,则被视为一个正义的程序.随着法制与法治建设和研究的深入发展,程序目益为法学家所关注,而程序保障则被看作实现”法治”之关键.在这一问题上,学术界基本有一致的看法.法学中的程序指一种法律程序,是人们从事法律行为必须遵循和履行的法定的时空要素,步骤和方式,是一个由设定,实施,救济,监督等程序系统组成的体系.主要包括选举程序,立法程序,行政程序,诉讼程序,监督程序等国家权力参与并主导其问的程序,也包括普通社会关系主体间进行一定法律行为的程序.随着研究的深入,人们对程序的看法亦从程序工具主义向着对程序内在品质的探索,寻求阶段发展.正如有学者指出的,程序本身是否公正,直接取决于程序的内在品质.而那些在公正的程序中被审理的法律关系主体,即使受到了不利的裁判结果,也会因为自己曾得到了公正,合理的对待而认同和接受这一后果.缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化,其结果往往是”治法”存,法治亡.因此,程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点.简单说来,程序之不足(包括程序缺陷与程序虚位)表现在以下几个方面:第一,过分形式化.这往往会导致僵化和教条,甚至有时会公式化.法官做出决定的过程决不是一个单纯的输入案件事实,搜寻法律规则,从而取出判决结果的过程.所以,我们更应该着重于对改进程序进行分析,而不能仅仅在现有程序下(而不考虑程序的僵化)对受害人的权利进行补救,要把注意力更多集中于造成法律理想与现实的距离的制度性因素.对待程序,我们必须持动态发展的观点.第二,法律程序需要大量的人力,物力的消耗,这是众所周知的.如何在确保公平的前提下提高效率,是一个比较现实的问题.如何避免因程序之不妥当而损耗纳税人的钱财,是我们在制度设计上应仔细考虑的.第三,在程序建设上,我国还缺乏宪政程序并存在大量缺乏可诉性的法律(因为没有相应的程序法,无法进入诉讼过程).罗尔斯说过:”正义的宪法最好应是一种为保证正义的结果而安排的正义程序.”但我们的宪法就目前来看是不能进入诉讼程序的,根据最高人民法院在1955年颁布的司法解释,宪法条文不得在判决书中直接引用.虽然该解释最初针对的是刑事案件的审理,但宪法条文在任何案件的判决中不得直接引用已成为我国司法活动的惯例.既然不能直接引用宪法条文,那么则意味着程序设计上也就没有关于宪法的诉讼.但法律至上,尤其是宪法至上则是各”法治”国家的根本原则.程序的以上几方面的问题,是我们在追求程序正义时应切实加以解决的.否则,不只程序正义不能最大可能地保障实质正义,连程序正义本身的实现都将会有很大的疑问.必须完善我国的程序法体系;必须增强法律的可诉性,尽量减少那种宣言式的,只规定了现象却没有相应处理措施的法律;必须通过立法手段使以宪法为首的法律从”书本上”走人人们的现