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竞争法一、竞争与市场 1市场的概念 所谓市场，是指由人们的需要及为满足需要所构成的交易机会和场所。2竞争的概念 所谓竞争，是指市场经济活动的主体，为获取交易机会，占有市场优势，追求利益最大化，以其他竞争者为对手而从事的较量。 3竞争的本质:逐利性 4竞争的特点是竞争的对抗性、竞争的非理性、竞争的双重性。 二、市场竞争规则 1竞争必须公平2竞争必须充分3竞争必须有利于社会整体利益 通过竞争法贯彻竞争的规则，保障竞争的公平、充分和有益。所以竞争法实际上是市场经济中各个经济主体的游戏规则，只有遵循游戏规则，才能在市场中站稳脚跟，反之，则要受到惩罚直至淘汰出局，而国家就是这场游戏的裁判，负责制订规则，执行规则，惩罚违规者，从而保证整个国家经济的健康有序。 三、政府与市场竞争的关系包括政府的责任、两难选择、经验转化为理智三方面。 政府在市场竞争中究竟扮演什么样的角色，在各国经济发展的不同阶段对此有不同的认识，在资本主义发展的早期，自由资本主义时期，学者们和政府认为对经济管得最少的政府是最好的政府，政府充当的角色有一个形象的比喻是“守夜人”，政府不会积极主动地干预经济，它的主要职责是维护国家的安全和秩序。随着资本主义的不断发展，靠市场的自发调节而维持的“自由经济”日益显示出弊端，资本主义国家的经济危机越来越严重，迫使政府主动干预经济，用“看得见的手”也就是国家的政策、法规来弥补“看不见的手”市场调节的弊端。这就是资本主义国家竞争法出现的历史背景。我国是社会主义国家，情况就和资本主义国家有所不同。在原先的计划经济体制下，政府对经济管得过多过死，市场的自发调节功能失灵，阻碍了经济的自由发展。实行市场经济之后，政府的职能转变为对经济实行宏观调控，政府对市场竞争也变成了引导、规范、监督的关系，在这种情形下，竞争法的地位就变得日益重要。 四、经济全球化与世界贸易组织及各国政府 世界贸易组织规则是针对各国政府的，因此不妨将其看作是联合起来的政府命令对全球市场竞争秩序的干预。 第二章 竞争法概述 一、竞争法的概念 竞争法是由国家制定或认可的，维护市场竞争秩序、调整经营者之间的竞争关系及相关的市场竞争管理关系的法律规范的总称。二、竞争法的特点 1竞争法既规范影响市场结构的行为又规范具体竞争行为2竞争法是实体法与程序法的结合 3竞争法是公法与私法的结合 三、竟争法的调整对象 竞争法的调整对象是一定的社会关系，即因市场竞争活动所引起的特定的社会关系。 1经营者之间的竞争关系 2政府及其职能部门、其他社会团体涉及市场竞争活动引发的竞争法律关系 3竞争管理机关对经营者的管理形成的管理关系 四、竞争法的宗旨 竞争法的宗旨是：维护竞争秩序，保持与增进经济民主。 五、竞争法的功能 竞争法的功能是指竞争法律制度对市场竞争所发挥的作用及影响。它表现为： 1威慑功能 2矫正功能 3协调与促进功能 六、竞争法的原则 竞争法的原则是指贯彻于竞争法规范始终的基本准则。 1平等、自由原则 2公正原则 3维护充分有效竞争原则 七、竞争法律责任 竞争法上的法律责任采取了多种形式，包括民事责任、行政责任、刑事责任。 竞争法律责任的特点： 1、 采用综合法律手段，适用多种法律责任形式，以应对复杂多变的反竞争行为。 2、 处罚形式既有单罚制又有双罚制，单罚中既可能中只罚责任人员，也可能只罚单位。 3、 对受害人损失的赔偿，既保留填平原则又实施溢出原则竞争法的体系一、竞争法体系的结构 竞争法体系的结构取决于其调整的内容与范围。一般认为竞争法的基本内容应包括禁止垄断行为、禁止限制竞争行为、禁止不正当竞争行为、确定竞争管理制度、确定竞争规制程序制度等。因此，竞争法的体系由以下几部分组成： 1反垄断实体法 反垄断实体法是指通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的实体法律规范的决和。主要内容包括：确定反垄断法的宗旨、原则与调整范围；确认垄断与非垄断的标准；明确垄断行为和限制竞争行为的表现形式和构成要件；确定非法垄断与限制竞争行为的法律责任；规定反垄断法适用的除外制度等。 2反不正当竞争实体法 反不正当竞争实体法是指通过控制不正当竞争行为来调整竞争关系的各种实体法律规范的总称。主要内容包括：确立反不正当竞争法的宗旨、原则和范围；确认正当竞争与不正当竞争的标准；明确不正当竞争的表现形式和构成要件；确立不正当竞争的法律责任等。 3竞争管理实体法 竞争管理实体法是指规定国家管理机关与市场主体在竞争管理中的权利、义务及法律责任的实体法规范的总称。主要内容包括：确立竞争监督管理体制，赋予竞争管理部门管理职权，明确各级各地竞争管理部门的职责与分工；规定竞争监督管理的对象、范围及方式；明确竞争管理的具体法律依据；确认市场主体在竞争管理体制中的义务及应享有的权利；规定违反竞争管理法的法律责任等。 4竞争规制程序法 竞争规制程序法是指为保证竞争实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的各种程序性规范的总和。它包括反垄断程序法、反不正当竞争程序法和竞争管理程序法三方面内容。 二、竞争法的立法模式 世界各国竞争立法模式大致可以分为三种：一是分立式立法模式。即将反垄断和反不正当竞争分别单独立法。这种立法模式以德国和日本为代表。二是统一式立法模式。即将反垄断和反不正当竞争合并统一立法。选择这种竞争立法模式的有匈牙利、澳大利亚、前南斯拉夫以及我国台湾地区等。三是综合式立法模式。即将反垄断法和反不正当竞争法分别纳入若干单行法律、法规之中进行综合调整。美国和英国是这方面的典型代表。 竞争立法模式具有共同点。主要表现在：对垄断与不正当竞争均持反对态度；实体法与程序法相结合；专门立法与相关立法相结合；民事责任、行政责任、刑事责任并用；普遍禁止、限制与适用中的除规定相结合。 竞争立法模式具有差异点。主要表现在：竞争立法的形式灵活、各具特色；竞争立法重心不同；竞争立法内容不同。 中国竞争立法模式的选择，在理论上曾有分立式、统一式和综合调整式三种主张；立法实践中也分别就三种模式进行过不同程序的尝试。就目前情况来看，我国反不正当竞争法正在施行，而反垄断法大纲作为征求意见稿已经形成 ，反垄断立法正在不断向前推进，我国竞争立法采取分立模式已是大势所趋。 三、竞争法的地位 1竞争法在一国法律体系中的位置 竞争法属经济法的范畴，是经济法的组成部分之一。主要理由为：现代经济法起源于国家对竞争的规则，竞争法从一开始便作为经济法的一个组成部分而存在和发展；竞争法具有经济法的典型特征；竞争法从主旨和整体上看，不应归于传统民法或商法，而应归于经济法。 2竞争法在经济法中的地位 竞争法是经济法的核心构成部分，在整个经济法体系中占有基础性的、重要的地位，是市场经济条件下调整市场结构，规制市场行为，促进和保护竞争的基本法。 3竞争法与相关法律部门的关系 竞争法与其相关的法律部门之间的关系主要表现为联系和区别两个方面。这种联系可能是直接的，也可能是间接的；这种区别或多或少；这些相关的法律部门主要有宏观调控法、消费者权益保护法、产品质量法、企业法、价格法、合同法、侵权行为法等。各国（地区）竞争法的基本情况，对于美国、德国、日本、欧盟、台湾地区等竞争法的历史来源、发展及其基本内容进行了介绍。其主要内容是： 一、美国竞争法 1美国竞争法概述 谢尔曼法、联邦贸易委员会法和克莱顿法是美国反竞争法的基本法律构成，在实施过程中这三部法律又不断得到补充、修改和完善。 2美国竞争法的实体规定 美国竞争法规定了各种反竞争行为，主要有： 1）垄断和联合限制竞争行为。2）滥用经济优势的行为。 3）价格歧视行为。 4）企业兼并行为。 5）其他反竞争行为。 3关于判断违法行为的两项重要原则 “本身违法原则”和“合理原则”。 4 争法的适用除外情形 二、德国竞争法 1德国竞争法概述 德国竞争法律制度确立于20世纪50年代，以反限制竞争法和反不正当竞争法为两大支柱。 2德国反限制竞争法的主要内容 1）关于法的适用的规定 2）具体的限制竞争行为 3德国的反不正当竞争法的主要内容 1）法的适用范围 2）关于不正当竞争行为的规定 三、日本竞争法 1日本竞争法概述 日本竞争法律制度，主要由不正当竞争防止法和关于禁止私人垄断和确保公平法（又称禁止垄断法）及一系列相关法律、法规共同组成。 2日本不正当竞争防止法的主要内容 3日本禁止垄断法的主要内容 1）私人垄断与不当交易限制。 2）事业者团体的特定行为。 3）控股公司。 4）股份保有 5）公司合并与营业转让的限制。 6）干部兼任。 四、欧盟竞争法 1欧盟竞争法的渊源 欧盟竞争法主要包括建立欧共体、欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体等三个基础条约及附属文件，以及关于修改上述条约或附属文件的条约，根据上述三个条约的规定和授权，由欧盟部长理事会和欧盟委员会制定的各种法律文件，包括法规、指令、决定等。 2 盟竞争法中反竞争行为的共同构成要件 1）反竞争行为的主体是企业。 2）企业实施了具有扭曲竞争性质的行为。 3）在共同市场中肯有影响力。 3欧盟竞争法主要规定了三种反竞争行为，它们是限制竞争协议与经营行为、合并与获得控制行为、滥用优势地位行为。 五、台湾地区的竞争法 1台湾地区的竞争法概述 台湾地区的“公平交易法”及其施行细则，是台湾地区的竞争法律制度的基本内容。 2台湾地区的竞争法的主要特点 1）反垄断法与反不正当竞争法合并立法。 2）对垄断和不正当竞争行为采取不同的立法原则。 3）反垄断和反不正当竞争统一由一个行政主管机关负责。 4）规定了惩罚性赔偿原则。 3“公平交易法”的主要内容 1）独占。 2）事业结合。 3）联合行为。 4）不公平竞争。 六、各国（地区）竞争法评述 1反限制竞争法和反不正当竞争法，是以保护中小企业的利益，同时保护消费者的利益为其宗旨。反不正当竞争法越来越变成了对消费者的保护的法律制度，而放松了反限制竞争法的司法力度。 2竞争法律制度随着社会经济的发展而进行不断的修改和完善。呈现基本法律与专门法律、法规并行的现象。 3各国（地区）竞争法律制度大体可分为反限制竞争和反不正当竞争两个方面的内容。 4在竞争法律制度中区分绝对禁止性行为与相对限制性行为。 5各国（地区）竞争法，均规定了专门执法机关进行专门管理或执法第五章重点一、假冒他人注册商标的行为 我国反不正当竞争法和商标法对于假冒他人注册商标的行为都作了相应的规定。反不正当竞争法第5条第1项规定，以“假冒他人的注册商标”的手段从事市场交易、损害竞争对手的，是不正当竞争行为；商标法第38条第1项规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。 二、假冒他人注册商标的表现形式 假冒他人注册商标是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。从实践表现形式来看，其可分解为四种具体形态： 1在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。 2在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，使消费者发生混淆。 3在类似商品上使用与他人的注册商标相同的商标。 4在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。 假冒或者仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的行为。同商标一样，商品的名称、包装、装潢也是商品的外部特征，特别是知名商品所特有的名称、包装、装潢更是具有区别商品来源、标表不同商品的作用，与商标相辅相成，增强消费者所要识别商品的显著性。在一定程度上，商品的名称、包装、装潢也是生产者或者经营者声誉或商誉的反映，同样凝聚着生产者或经营者智力劳动的结晶。 三、冒用他人的企业名称或者姓名的行为 1企业名称和姓名的法律规定 企业名称又称商号，是用来区别不同的厂商的，即区别不同的生产者和经营者。 2构成冒用他人企业名称或姓名的不正当竞争行为的要件 被冒用的客体是企业的名称或者姓名；冒用行为引起消费者的误认；冒用人在主观上是故意的。 四、伪造或冒用质量标志和原产地标志的行为 1质量标志的范围包括认证标志和名优标志 2原产地标志，用以表明商品来源于特定的国家或地区的一种标记，其实质为地理标志 五、仿冒行为具备的条件 1仿冒行为人主观上有故意 2足以给消费者造成混淆 六、假冒他人注册商标的法律责任 对于假冒他人注册商标，侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取以下列措施制止侵权行为：（1）责令立即停止销售；（2）收缴并销毁侵权商标标识；（3）消除现存商品上的侵权商标；（4）收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品；（6）赔偿损失。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。商业贿赂概念 我国反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第2款同时规定，“经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。” 该规定可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。 由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。商业贿赂分三个方面：商业行贿、商业受贿和介绍贿赂。 二、危害和表现形式 商业贿赂是在商品购销过程中发生的，商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在商品流通领域才存在。经营者通过贿赂交易对方或其代理人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。 商业贿赂的主要表现形式是帐外暗中给付回扣。商品购销中的“回扣”是一个使用率颇高的词，而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的反不正当竞争法正确区分了这三者。折扣（discount或rebate）是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。佣金（commission）是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。所谓回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取的货款中，扣出一部分送给对方或其委托代理人（指经办人）的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人，例如购买紧俏产品时，常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。帐外暗中给付回扣是禁止的。这里的关键是对“帐外”和“暗中”的理解。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。帐外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。 三、商业贿赂的内容 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第二条规定“经营者不得违反反不正当竞争法第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。 本规定所称商品贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。” 贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。 四、法律责任 在我国的反不正当竞争法中，规定了对于商业贿赂行为的三种管制措施：民事管制、行政管制和刑法管制。前两者是最基本和最常用的措施，规定的也比较具体。如该法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”第22条规定了对商业贿赂的行政处罚：“根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。” 关于刑事处罚，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第9条规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，.构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究事责任。” 相应法律：刑法第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。” 五、商业贿赂长期存在的原因 商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。 我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面： （一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。 （二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。 （三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。虚假宣传行为，我们国家反法是在第九条规定的：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 一、虚假宣传的含义 虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其它方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或者消费者误解的行为。 二虚假宣传行为的特征： 1、宣传所提供的信息是虚假信息 对商品和服务进行宣传是最普通的营销战略。如果经营者向社会提供的信息是虚假信息，必然会误导消费者，侵害消费者的合法权益。 2、虚假宣传的性质是不正当竞争 如果经营者进行虚假的宣传，会直接导致消费者做出错误的判断，这样势必也会影响其他经营者的竞争力度，总之偏离了一定的诚实信用原则的虚假宣传是严重的不正当竞争行为。 3、虚假宣传的直接受害者是消费者或者同行竞业者 消费者因为充分的相信了虚假宣传的内容，实施了购买行为，实际上产品根本不符合宣传的内容，这样受损失的是消费者的利益。同样如果虚假宣传是通过比较广告或贬低广告的方式影射其他同行业者，这样受损害的就是其他同行业者的利益了。 4、虚假宣传是通过广告或者其他形式实现的 广告是最重要的一种虚假宣传采用的形式，因为广告的基本功能是传递信息，同时广告传递信息带有劝诱性，诱导人们的思想和行为，因此广告主往往会通过广告夸大宣传，欺诈消费者。此外也有其他的形式，比如文学作品、新闻等形式。 三、虚假宣传广告的认定条件 对于虚假宣传广告不但是反法有规定，广告法、消法同样也有规定。什么是广告呢？依据我国广告法的规定：是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而对于虚假广告，是指以欺骗方式进行不真实的广告宣传。是以广告的形式出现的。 下面我们就看一下虚假宣传广告认定的条件： （一）虚假宣传广告必须是有表示商品性质的广告说明。 广告是指表明商品或服务性质的商业工具，在广告中必须有表明商品性质的广告说明。只不过在表明商品的性质的时候与实际情况不符合。 （二）广告说明必须与商品（或服务）的实际状况不符合。 广告法严格要求广告说明应当真实、准确、清楚、明白。广告应当与商品或服务的内容相一致，虚假广告的判定标准之一就是看两者是否一致，如果与实际状况不符合的话就可以认定为虚假广告。一般广告说明与商品实际不符合的情形有：1、广告说明中的商品实际不能出售；2、广告说明中的商品仅仅限于少数几件；3、有一定的销售期限而未言明。 （三）必须可以举证 证明广告是虚假广告必须有充足的证据，有些广告则是有明显的违法之处，例如广告中带有最好/最佳字样，有的广告则不能通过直观的判定，甚至需要经过鉴定，一般情况下举证责任应由起诉人承担，有些情况下则可以起诉人提出认定虚假广告，经营者提出反证。总之必须有证据证明是属于虚假宣传的广告。四、虚假宣传的形式（了解） 反法第九条规定: 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。从中我们也可以看出这种行为具体的表现形式： （一）经营者利用广告进行虚假宣传 利用广告进行虚假宣传是虚假宣传行为最常用的一种形式。前面也提到我国广告法所称广告，是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。消费者消费信息的获取大多来自于广告。但目前我国广告市场发展极不规范，每年消协接到有关虚假广告的投诉高达两万件，虚假广告已呈泛滥之势，严重误导着消费者，干扰着市场经济秩序。我们平时也可以了解到关于虚假广告的问题，可以说随处可见通过广告的形式作虚假宣传。 （二）经营者利用其他方式进行虚假宣传 1、雇佣他人或者合伙人冒充顾客进行欺骗性的销售诱导。俗称：“托儿” 2、作隐人误解的现场虚假的演示和说明。演示的实物往往与后来消费者购买的商品质量不符。 3、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或解释。 4、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料。 5、通过大众传播媒介作宣传报道。不是以广告的形式出现的，而是以播放新闻/采访、发表文章、纪实文学等形式进行的，这是一种变相的广告，因为经营者往往也是通过以支付金钱为代价，不是无偿的。而且这种形式的宣传欺骗性更强，因为新闻媒体的报道比一般广告的隐蔽性要强，不具有商业目的。因此我们国家的广告法也明确规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。 除了广告之外主要有这样几种手段对商品的价格、质量、性能、用途、制作成份、生产者、有效期限、产地、市场信息等作引人误解的虚假宣传行为。 五、反法第9条与反法第5条的关系 第9条规定的是虚假宣传行为，第5条规定的是虚假表示行为，区别：1、两者的行为主体范围不同，虚假表示行为的主体是商品经营者和服务者；而虚假宣传的行为主体，除了商品经营者和服务者外，还包括广告的经营者；2、导致引人误解后果的载体不同，虚假表示是直接表示在商品上或者商品的包装上；而虚假宣传则是通过广告或其他形式实现的。相同之处：1、两者的法律性质相同，都是为了禁止对商品质量等作引人误解的虚假表示；2、表示的内容相同，都是对商品质量，制作成分、生产者等的规定。因此有很多国家是将两者合并在一起的，我们国家对此问题也是争论不一的，但是现状是单列的，因为虚假广告问题比较严重 六、虚假宣传行为的内容 （一）商品的特征 是指商品的用途、功能以及其他特征。欺诈广告经常把商品的特征大加美化，夸大商品的效能，经过美化的商品也容易受到消费者的青睐。 商品的原料 商品的原料决定商品的功能，消费者购买商品的时候也是经常需要了解原料是什么，因此经营者往往虚假宣传商品的原料。 （二） 商品的来源 商品的制造地也是商品中不可缺少地内容，我们国家就有很多世界著名地货源标记，例如：西湖龙井、苏绣、景德镇瓷器、贵州茅台等。商品的来源的一般也是消费者判断产品质量的一个根据，因此这种对商品的来源坐作欺诈广告的行为也是必须加以禁止的。 （三） 商品的价格 主要是不表明真实价格，或者表明是降价，但是商品质量很差，或者是表面上降价实际上是引诱价格，这也是虚假广告，是反法明确禁止的。 （四）企业的历史渊源及规模 任意夸大企业的历史渊源及规模。 （五） 有关商品和服务的其他状况 除了以上列出的，还会涉及到有关营业情况，企业的地位等级，企业的领导情况，负债情况等等。 七、虚假宣传的法律责任 （一）广告主的责任 我国反法24条第一款规定： 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。行政责任。 （二）广告经营者的责任 我国反法24条第二款规定：广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。广告法第37条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。广告经营者责任的构成要件和责任形式。 1、构成要件 判断广告的经营者是否承担责任，要依据以下两个要件：主观上，广告经营者明知或应知的心理状态，也就是知道或应当知道经营者要求制作、发布广告是虚假广告，仍然为之。客观上广告经营者实施了代理、设计、制作、发布虚假广告的行为。 2、责任形式 1)从责任的主体上可以分为单独责任，广告的经营者和广告的发布者不能提供广告主的真实名称、地址的时候，应当承担全部责任；连带责任，广告的经营者合发布者明知或者应知虚假仍然设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任另外，对于经营者以虚假广告欺骗消费者的行为，消费者权益保护法也有所规定，该法第三十九条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿，广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。 2）从责任的内容上可以分为 民事责任，反法第二十四条规定 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响， 可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 行政责任 广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款 刑事责任：刑法第222条规定：广告主、广告的经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。一、商业秘密的立法起源与发展 商业秘密保护产生于工业革命以后，主要是工业发展起来，一些产品的配方不愿意泄露出去，并因此取得他人没有的经济利益。最早商业秘密保护发生在英国和美国，英国是1851年最初通过判例法确定的（教材108页，案例）属于合同中泄漏商业秘密的行为。19实际中叶，又传到了美国。这是英美法系国家，在大陆法系国家，比较早的是德国，和日本。20实际以来科技的投入增加，发生了很多技术成果流失的案例，这样商业秘密的保护逐步得到重视，20世纪60年代，国际商会首先将其作为工业产权加以规定，发展到现在，商业秘密逐渐被当作一般性的财产和知识产权，世界知识产权组织也将商业秘密纳入调整范围，属于知识产权的内容。在我国也是一项重要的知识产权。 二、商业秘密保护的法律基础： 商业秘密保护的法律基础一直是一个有争议的问题，例如说它是基于合同关系，有的说是信任关系、不当得利，或者侵犯行为与不正当竞争，尽管如此，TRIPS协议中没有明确说明，但是相关条款中却暗示了商业秘密是一种财产权，我国学者专家及判例中对此问题没有太大的争议，商业秘密是作为知识产权保护的。 三、商业秘密的特性： 我们学习商业秘密保护，首先要知道商业秘密有哪些特性。各国对商业秘密的界定不相同，一般讲来应具备：新颖性、实用性、价值性、可保密性（管理性、秘密性）。 1、秘密性在确认信息是否是商业秘密时，秘密性是最重要的因素，首要的因素。秘密性可以作以下理解：首先是客观秘密（应该不是众所周知的内容，或者是容易获知的，公共领域的知识不能成为商业秘密）秘密性客观存在的。再就是相对秘密，不是绝对的秘密，有一定的人员知道。另外对公共领域的信息的汇编和组合，不能成为否定其秘密性的根据，最后就是对信息采取了合理的保密措施，这也是判定是否构成商业秘密的一个重要的因素，权利人一定首先要明确商业秘密的范围，内容，还要明确合同的保密义务，要采取保密措施，硬件上的，软件上的等等。注意的是，商业秘密的前提是秘密性，这就要与与专利法中的要区别开来，专利要公开技术。 2、价值性能为权利人带来经济利益具有实用性，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性，包括现实的价值和潜在的价值，积极信息和消极信息都可以，失败的都可以，设计图，顾客名单，试验报告等，市场调查资料。价值性最本质的体现是所有人因为掌握商业秘密，而保存竞争优势，能够获取经济价值，而不是其他价值，例如精神价值。没有商业价值的信息不构成商业秘密。 3、实用性是指商业秘密的客观有用性，首先体现为确定性就是要能够界定商业秘密的具体内容并能够划清界限，商业秘密不确定也就无从保护。其次体现为具体性能转化为可具体实施的方案或形式，不能是抽象的模糊的构想、原理和概念。 4、新颖性 不为公众所知悉，是构成商业秘密的最低构成要件，对新颖性的最低要求。一般从以下几个方面来判定新颖性，A.是否在公开刊物上发表。发表了就不是具有新颖性了。不能公开。B.是否被公开使用，已经被公开广泛的使用了也不具有新颖性了。C.以其他方式为公众所知悉，例如讲演、报告、电视台等等方式公开了信息。另外作为商业秘密 的信息要作为一个整体来看待，不能因为构成的部分没有新颖性，就否认整体的新颖性。 这些是商业秘密的特性。缺一不可。 四、商业秘密的概念及构成要件 （一）概念 世界各国对商业秘密的界定不尽相同，我们主要看一下我们国家对商业秘密的界定。我国反法中也是围绕着商业秘密的新颖性、实用性和价值性、管理性来设计的。反法第10条第2款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。要注意商业秘密是指经营信息和技术信息，对经营信息的保护体现了商业秘密保护范围的广泛性。 （二）构成要件 从概念当中可以看出构成要件 1、不为公众所知悉，包含了新颖性的要求，与公知技术相区别，专利法也要求技术具有新颖性，但是不相同的，商业秘密对新颖性的要求是比较低的。专利则要求比较高。2、能为权利人带来经济利益，具有实用性。3、经权利人采取保密措施。这个条件强调的是权利人的保密行为，只要采取了相应的保密措施就可以。 以上简单了解商业秘密的概念和构成要件，也是需要大家重点掌握的内容。 五、侵犯商业秘密的表现形式（也是需要大家重点掌握的内容） 我国反法第十条规定经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者 允许他人使用其所掌握的商业秘密。 （四）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 这几条可以总结为以下几种表现形式：（一）第一条是指不当获取商业秘密，不 当手段主要有，盗窃、利诱、胁迫等。（二）不当披露、使用商业秘密，是指向他人扩散商业秘密、直接使用或直接允许他人使用的行为。（三）合法持有但违反义务或 要求的不正当竞争行为。已经合法得到了商业秘密，但是却违法的使用；（四）第三 人恶意获取、使用或披露的行为。其中前两条可以概括为来源不正当的类型，第三条 来源正当但是使用不正当的类型，第四条可以概括为知道是不正当的但是仍然作为的 类型。 六、侵犯商业秘密的法律责任 主要也是从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来看规定的。 （一）民事责任主要有违约责任，这是在有合同关系存在的情况下，合同义务中规定了对方的保密义务，对方没有遵守，则要承担的是违约责任，必须是有合同存在。再就是侵权责任，这是在没有合同义务的时候，则与一般侵权民事责任的构成要件相同，承当责任的方式主要有停止侵权、道歉、消除危险、赔偿损失等等。（二）行政责任 主要有责令停止、罚款两种手段。 （三）刑事责任，比较严厉的一种惩罚措施，现在各国对侵犯商业秘密的惩罚也越来越严厉，很多国家都规定了侵犯商业秘密罪，我们国家刑法219条中也有规定、这是比较重的一种惩罚，因此必须是有重大损失的侵犯商业秘密的行为，而且主观上有故意才能构成侵犯商业秘密罪。，有奖销售是其增加经济效益而普遍、经常采取的措施，因为它低成本、见效快。目前，很多经营者在商业促销中，在有奖销售上大做文章，从事不正当的有奖销售活动，主要目的还是利用消费者的投机心里，设奖额越来越大，甚至以此推销假冒伪劣商品，不正当有奖销售，破坏了社会风气，也破坏公平竞争。 一、有奖销售的概念、不正当有奖销售行为的概念 有奖销售 是指经营者销售或者提供服务，附带性向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。大部分有奖销售还是合法的，并不是所有的有奖销售都是非法的，我国反法禁止的仅仅是几种不正当的有奖销售。 不正当的有奖销售，是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。 二、不正当有奖销售与相关概念的区别 反法对商业贿赂是一概予以禁止的，对有奖销售采取原则允许例外禁止的态度。之所以两者会混淆，是因为不正当有奖销售当中，购买者可以是一般的消费者，也可以是企业或企业中的有关人员，这时候不正当有奖销售与商业贿赂行为就容易混淆。 两者的区别： （一）共同点：1、手段相同，都是通过给付物品、金钱或者其他经济上的利益的手段；2、目的相同，都是为了达到购买或者销售商品的目的，或者说，贿赂或者给付奖品都是为了达到促销的目的。从形式上看可以说商业贿赂是包含有奖销售的大概念，有奖销售是小概念。这是共同点，也正应为这么多相同的地方，因此两者容易混淆起来。 （二）不同点1、销售方式上的区别，有奖销售包括附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售，无论哪种方式都是对全部或部分购买者的一种赠与行为；而在商业贿赂中，经营者对其购买者（受贿者）的贿赂数额，常常因购买者的地位和实力的不同而不同；2、公开程度上，不正当有奖销售是公开进行的，而商业贿赂则常常是在隐蔽状态下进行的；3、面对的对象不同，不正当有奖销售面对全部或部分购买者进行附赠，而商业贿赂常常不仅向作为法人单位的购买者进行附赠，而且向法人单位中的某些有关人员进行赠与活动；4、依照商业惯例赠送小额广告礼品之外，经营者向经营者的附赠一律视为商业贿赂，会遭到禁止。 不正当有奖销售与广告式赠与的区别：首先是发生的时间有所不同，广告式赠与发生在销售过程中，也发生在销售过程之外，而不正当有奖销售，则只是发生在销售过程之中。销售过程中的广告性赠与和不正当有奖销售，前者是以广告形式出现的附赠，而后者是以优惠招徕顾客的形式出现的，如果广告赠与的产品价值较低，不会变相危害消费者的购买选择则是允许的，否则将构成附赠是不正当有奖销售。 三、不正当有奖销售行为的本质及种类 从反法第十三条规定的三种不正当有奖销售行为也可以看出不正当有奖销售的种类（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有将销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。 1、欺骗性有奖销售行为 是指经营者虚构有奖事实或隐瞒有关事实真相，使设“奖励”无法被购买者所得的不正当有奖销售行为。 1）慌称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。 2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。 3）故意将带有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场 4）经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品的种类、兑奖时间、方式等事项，如果经营者隐瞒事实真相，则视为欺骗性有奖销售行为。 要注意的是，我国反法第13条禁止的只是三种有奖销售，并不是所有的有奖销售都是违法的。除了反法有规定外，在关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定中也有规定，总的说，我国对有奖销售行为采取的是不禁止但严格限制的立法原则，也就是允许有奖销售是原则，禁止有奖销售是例外，只有不正当的有奖销售才构成不正当竞争行为属于禁止之列。之所以这样也是因为有奖销售透明度比较高，对所有参与人都一视同仁，可以作为有益的促销手段。而什么是不正当有奖销售，主要是反法第十三条列举的：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有将销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。我们这一章就来学习我国法律中关于不正当有奖销售的相关规定。 2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品 无论是商品质次价高还是奖品质次价高，都应该属于这种类型的不正当有奖销售行为。对于是不是质次价高则要根据具体的情况来判定。 3、巨奖销售行为 我国允许小额的有奖销售，但对于最高额超过5000元的巨奖销售行为，是禁止的。我国反法主要规定了发生在抽奖式有奖销售之中的巨奖销售行为。经营者从事抽奖式有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元；以物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同一市场同期同类物品的价格折算，其金额不得超过5000元。另外对同一种商品分别进行有奖销售，均不超过5000元，但总和超过了5000元，也应认定为巨奖销售行为。 四、不正当有奖销售行为的法律责任1、民事责任 因不正当有奖销售行为而受到侵害的购买者，可以根据反法第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。 2、行政责任 经营者违反规定进行不正当的有奖销售