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对量刑若干问题的思考 以宽严相济刑事司法政策为视角 甘肃省永登县人民检察院 郭利作者简介：郭利，大学文化，甘肃省永登县人民检察院政研室副主任关键词 量刑 宽严相济 刑事司法摘 要 量刑是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪分子裁量刑罚的审判活动，是刑事审判活动的重要环节。宽严相济刑事司法政策是刑事司法的灵魂，对刑事司法工作具有重要指导意义，量刑作为刑事司法工作之一，在量刑中必须要全面贯彻落实该政策。本文以此为视角对量刑地位、量刑因素、量刑失衡问题阐述了自己的观点。量刑是指审判机关在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪分子裁量刑罚的审判活动，是刑事审判活动的重要环节。宽严相济刑事司法政策是刑事司法的灵魂，对刑事司法工作具有重要指导意义，量刑作为刑事司法工作之一，在量刑中必须要全面贯彻落实该政策。本文以此为视角对量刑若干问题作如下浅显思考。一、量刑地位问题量刑相对于定罪，是定罪的必然归宿，是刑事审判活动要解决地两个根本问题之一。“是将法定的罪行关系转变为实在的罪行关系的必要条件，是行刑的先决条件，是实现刑罚目的的关键，量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到广大人民对社会主义法治的重要信赖或贬抑轻蔑”参考文献：1张明楷.刑法学M.北京：法律出版社，2003.435.1。对犯罪分子裁量刑罚的目的是惩罚、教育犯罪分子，防止再次犯罪，并警戒社会危险分子，不要以身试法。从理论上说，量刑在刑事司法中占有重要地位，但在刑事司法学界没有得到应有重视，在刑事司法实践中也没有得到充分体现。在学界，研究量刑的学者非常至少，无法与研究刑事法其它问题的学者相比，每年公开发表的量刑方面的研究成果也无法与刑事法其它问题的研究成果相比。在检察机关刑事抗诉工作中，提起抗诉的刑事案件主要集中在定罪方面，例如有罪判无罪、罪名认定错误等，对量刑不当的刑事案件则较少提起抗诉。很多检察机关对刑事案件追求地仅仅是有罪判决，对量刑是否适当则较少关心。在刑事审判中，法官普遍关注定罪，定罪不准确问题较少出现，而量刑不当现象则经常发生，已引起社会的普遍关注。“在司法实践中，有些同志对于定罪往往比较重视，将其作为刑事审判工作的一个重要指标，而对量刑则仅看成是多判或少判几年的事，无关紧要。二审法院对于上诉的案件进行审理时，也往往是重定性，而轻量刑。对于量刑，只有畸重时才改判，至于一般的偏重则不予纠正。”27高西江主编.刑法的修订与适用M.北京：中国方正出版社，1948德拉德布鲁赫.法学导论.米健、朱林译M.北京：中国大百科全书出版社，19 倪业群.论社会危害性的认定及其轻重大小的判定EB/OL.http//xingfa/061102/10231829.html6郑站杰.对量刑标准的思考EB/OL.http//html/acticle/200406/15/19856.html9张明楷译.日本刑法典M.北京：法律出版社，2006.125.在刑事判决书中，主要是对犯罪构成的描述和对犯罪行为的认定，对量刑理由很少说明。例如，某罪法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，某人被判处五年，刑事判决书中很少充分说明判处五年的理由，也不解释为何不判处三年或者七年等其它刑罚。“法官主要关注事实以及依法对行为的估价，刑事判决中充斥着诸如对属于盗窃或贪污，主犯或共犯，单个行为或数个行为的详尽讨论，同时大多数判决对量刑理由极少说明，甚至一字不提。相反被告人以及社会较少关心被告为什么被处罚，更多关心他是否以及如何被处罚。”10周欣.量刑平衡的内涵及其实现EB/OL.http//xingfashijian/liangxing/398.html.陈兴良教授指出，我国当前之所以要实行宽严相济刑事司法政策，主要是基于对犯罪规律和刑罚功能的科学认识。犯罪不仅是一种个体现象，而且还是一种社会现象，对不同犯罪采取宽严不同措施，尽可能将犯罪控制在社会容忍限度之内。刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式，只有不得已才用之，刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别。宽严相济刑事司法政策对什么人判处较轻刑罚，对什么人判处较重刑罚作出了明确地回答。对犯罪分子判处适当刑罚，有利于更好地惩罚、教育、改造犯罪分子，从而有利于犯罪分子重新开始正常生活，最终有利于和谐社会建设。所以在刑事司法实践中必须要充分重视量刑问题，要求“刑事法官的关注从罪责问题向刑罚问题转移。” 二、量刑因素问题根据刑法第六十一条规定，量刑时考虑四种因素即犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，笔者认为考虑这一规定有所不妥。首先，犯罪事实既包括符合犯罪构成要件的事实，也包括犯罪构成要件之外的事实。前者是定罪依据，属于定罪犯罪事实，立法者在制定法定刑时已经充分考虑到了这些犯罪事实并制定了相应刑罚。例如，故意伤害致人轻伤应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，立法者对此为何没有规定三年以上有期徒刑等其它严厉刑罚，就是考虑此类犯罪行为与故意伤害致人重伤或者死亡等其它严重伤害行为的不同。所以在量刑时，不需要再考虑这些犯罪事实。后者不影响定罪，但影响量刑。立法者在制定法定刑时，对超出基本犯罪构成之外的犯罪事实都给与了考虑，刑法规定的法定刑大多都是相对确定的刑罚，都有一定幅度，所以在量刑时必须考虑这些犯罪事实。为了解决上述弊端，很多人将犯罪事实缩小解释为符合犯罪构成要件的事实，将犯罪情节解释为犯罪构成要件之外的事实。对于这种解释，笔者认为具有一定的合理性，根据上述理由，犯罪事实是定罪犯罪事实，量刑时则不需重复考虑，只需考虑犯罪情节。其次，犯罪性质实际上就是要准确认定行为构成什么罪，即确定具体犯罪的罪名。这明显属于定罪问题，不属于量刑问题。刑法分则已经根据具体犯罪属性规定了相应刑罚。例如，危害国家安全罪中每个具体罪名的法定刑大多都有十年以上有期徒刑，而侵犯财产罪中每个具体罪名的法定刑大多是三年以下有期徒刑。为什么两类犯罪会有如此悬殊的刑罚，就是立法者在制定法定刑时考虑到两类犯罪性质的不同。所以在量刑时不需要再次考虑犯罪性质。最后，对社会的危害程度即社会危害性，是指“行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样损害的事实特征”5，“它是犯罪的最本质特征，是对犯罪的否定评价，是一个抽象概念，不具有规范性，也不可能进行量的限定。把社会危害性作为量刑的因素，可能导致以社会危害性严重为名，任意处罚或者从重、加重处罚某个行为”6。笔者认为，立法者在制定法定刑时已经考虑了犯罪的社会危害性，即社会危害性大法定刑较重，社会危害性小法定刑较轻，所以把社会危害性概念引入量刑中是否合适有待商榷。总之，刑法有关量刑因素规定混淆了定罪因素和量刑因素，在制定法定刑时已经考虑过的因素在量刑时重复考虑。从宽严相济刑事司法政策出发，量刑时应重点考虑犯罪人的刑事责任和矫正的需要两个因素。首先，必须考虑犯罪分子的刑事责任。宽严相济刑事司法政策是对犯罪所采取的一种理性态度，不是一味的“严打”，也不轻易放纵犯罪，该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。根据刑法第五条规定的罪责刑相适应原则，刑罚处罚程度必需与犯罪分子刑事责任相适应。“刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。刑事责任介于犯罪和刑罚之间，是联系两者的桥梁，是罪刑关系的调解器。一个人实施了刑法规定的犯罪，这只是这个人负刑事责任的基础，而只有当一个人对犯罪行为应当负刑事责任时，才能对他判处刑罚。可见，刑事责任是犯罪的后果，又是刑罚的先导。换言之，刑罚适用是以犯罪行为为前提，以刑事责任的大小为判处刑罚的标准。审判机关在裁量刑罚时，要考察行为人对犯罪所负刑事责任的程度，刑事责任重则刑罚重，刑事责任轻则刑罚轻。”其外，还必需考虑矫正的需要。给不同犯罪分子判处宽严适当、轻重不等刑罚，惩罚不是最主要目的，最主要目的是教育改造犯罪分子，矫正不良犯罪性格，重新融入社会，开始新生活。刑罚“针对是行为人，而不是针对行为”，这一法谚揭示了刑罚必须“以人为本”。这些都是宽严相济刑事司法政策的应有之意， 所以对容易矫正的犯罪分子判处较轻刑罚，对难以矫正的犯罪分子判处较重刑罚。难点是如何判定犯罪分子是否容易矫正？笔者认为这主要看犯罪分子是否具有犯罪性格，若有则较易矫正，若没有则较难矫正。“基于冲动和偶然机会导致犯罪的人即情感犯或偶犯，有人将两者合称为机会犯；这类人放任外在不幸事件的发生，使自己在一瞬间成为罪犯，他们却并没有持续犯罪的性格。有人这样说，情况尚未允许他们内在反省，感情已使他们外在铸错。他们未想到要做罪犯，却已成为罪犯。对于机会犯，是不需要矫正的，其行为的根源没有敌视社会特征，而只是不幸的情况。给他们施加刑罚的意义在于给他们在类似情况下一个明确的教训，因而只有警告的目的”，“并非因为时机而陷入犯罪，而是出自习惯或天生的素质追求犯罪。他们是习惯犯，尤其是常业犯罪，以及龙勃罗梭所说的天生犯人。人们将其列为与机会犯相对的情况犯。情况犯是具有犯罪性格的犯人。刑罚要想阻止他们再犯，就必须寻求转变他们的犯罪性格，以改造他们。经验却证明，许多情况犯抗拒全部的改造尝试，重新走向犯罪，对这种不可矫正者，只能通过排除危害，即通过持续或长期的监禁，确保刑罚的效力。”笔者认为需要通过综合评价犯罪分子的成长经历、教育程度、日常生活、犯罪前后表现、犯罪动机、情节等因素来考察其是否具有犯罪性格，这在当前司法解释中已有体现。例如，人民检察院办理未成年人刑事案件的规定第十六条第四款规定，审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其它法定代理人、辩护人、未成年人被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织合人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十一条规定，对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年人罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。两高司法解释明确规定，司法机关在办理未成年人犯罪案件中，综合考虑众多案外因素，根本目的就在于看未成年人是否容易矫正。有些地方司法机关根据解释精神，对未成年人犯罪建立社会调查制度，由专门人员调查未成年人罪犯的日常表现。更多地方司法机关是在未成年人量刑中引入“社会评价”因素，社会评价好，量刑偏轻，社会评价不好，量刑偏重。可以说，现在对未成年人犯罪分子量刑中已经把是否容易矫正作为重点考虑因素。能否把此种制度引入成年人犯罪，是当前刑事司法实践中应重点研究的问题。在量刑时考虑这两种因素在国外也有立法例。例如，日本改订刑法草案第四十八规定：“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其它情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”此条第一款明确规定了根据犯罪人的责任裁量刑罚，第二款规定了考虑犯罪分子众多案外因素也只有一个目的，即看犯罪分子是否容易矫正。三、量刑失衡问题量刑失衡问题是当前刑事司法实践中的焦点问题。量刑失衡，简单说就是相同或相似刑事案件，没有得到相同或相似的量刑，它违背刑法面前人人平等和罪刑相适应的刑法基本原则。在刑事司法实践中，量刑失衡主要表现为“同一案件中不同被告人之间量刑失衡、同一法院对于个案之间量刑失衡、不同法院之间的横向与纵向之间量刑失衡、阶段性量刑失衡。”0其中后两种量刑失衡的危害性较小，因为不同法院之间有区域差异，根据本地具体情况，量刑上有一定程度的不同有可以理解的。同样不同阶段之间有时间差异，社会在不断发展，不同时期具有不同特点，量刑就可能不一样。而前二种量刑失衡危害性较大，它较易让当事人感知，经常导致当事人对判决结果不服，引起上诉、申诉，这也给公众造成不良影响，对司法公信力产生怀疑，有失法律尊严。国家出台宽严相济刑事司法政策，就是将刑事法作为社会发展的稳定器、社会关系的调节器，矛盾纠纷的化解器，在全社会营造一种从严打击严重刑事犯罪，从宽处理轻微刑事犯罪的氛围。该政策就是为了最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，最终为了建设和谐社会，这事关每个人切身利益。具体到量刑问题上，可以分为两种，一是对所有从严处理犯罪必须量重刑，这是重罪量刑平衡。二是对所有从宽处理的犯罪必须量轻刑，这是轻罪量刑平衡。对不同犯罪分子区别对待，进行宽严不同处理，最终要贯彻落实到量刑上。如果出现重罪量轻刑或轻罪量重刑这种量刑失衡现象，将超过了社会公正的底线，使犯罪分子难以接受，社会难以认同，会产生消极作用，将对宽严相济刑事司法政策的贯彻落实造成极大伤害，从而背离该政策的初衷。其实普通人容易感受到的不是抽象的公平和正义，而是每个具体刑事案件之间的量刑是否均衡。需要强调的是，从理论上说，我国法定刑都是相对确定的刑罚，都有一定的幅度，法官拥有广泛的自