合同法讲义(学生版本).doc

西安建筑科技大学本科通识课程合 同 法34绪 论一、课程的性质与开设目的 .课程的性质 “合同法”课程是一门公共选修课。 “合同法”课程就是“合同法学”课程，是讲授合同法学理论和合同法律制度的一门法学课程，在学科体系上属于民(商)法学范畴。 2.开设目的 掌握合同法体系，具有正确订立、履行合同和解决合同争议的基本能力。二、学习合同法课程的意义 1.有利于保护合同当事人的合法权益。 2.有利于维护社会经济秩序。 3.有利于促进社会主义现代化建设。法律条文 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。案例：房财两空（今日说法41） 三、学习方法和要求 1.坚持理论联系实际。 2.重视基础。 3.教材及参考书 （1）教材 合同法学，陈小君主编，中国政法大学出版社2002年修订第2版。 （2）参考书中华人民共和国合同法，1999年 3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过；合同法，王利明、崔建远主编，北京大学出版社2000年1月第2版。 四、课程内容与体系简介 绪 论 总 论 第一章 合同与合同法概述 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同的权利义务终止 第七章 违约责任 第八章 合同争议 分 论 第九章 有名合同思考题：1.学习合同法课程有何重要意义?2.怎样学好合同法课程？总 论 第一章 合同与合同法概述 第一节 合同概述 一、合同的概念和特征（一）合同的概念 合同，又称契约、合约、协议。 合同因其使用的范畴不同，其含义也有差异。 合同的不同含义：广义的合同民事合同（狭义的合同）合同法上的合同 最狭义的合同身份合同 其他民事合同 物权合同 债权合同国家合同 劳动合同 行政合同 合同法中合同的概念： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 法律条文 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 （二）合同的法律特征 1.合同是平等主体意思表示一致的协议。 2.合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为基本内容和目的。 3.合同是双方或多方当事人的民事法律行为。 4.合同是具有法律效力的协议。 二、合同的分类 （一）根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则划分：有名合同（典型合同 ）与无名合同（非典型合同 ） （二）根据合同当事人是否相互享有权利、负有义务 划分：单务合同与双务合同 （三）根据合同当事人是否为从合同中得到的利益支付代价划分：有偿合同与无偿合同 案例：保姆之死谁之过（今日说法13） （四）根据合同是否以实际交付标的物作为成立要件划分：诺成合同与实践合同 （五）根据合同的成立是否要求采用特定的形式或程序 划分： 要式合同与不要式合同 （六）根据合同与合同之间是否存在主从关系 划分： 主合同与从合同（附属合同） （七）根据合同条款是否全为格式条款划分：格式合同（标准合同、定式合同 ）与非格式合同 第二节 合同法概述 一、合同法的概念和适用范围 （一）合同法的概念 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律规范的总称。 （二）合同法的调整对象：平等主体之间的交易关系。 （三）合同法的适用范围：合同法上的合同。 二、合同法的特征 1.合同法是保护动态的财产关系的法律。 2.合同法是富于统一性的财产法。 ( 1980年联合国国际货物销售合同公约) （1994年国际统一私法协会国际商事合同通则） 3.合同法是创造财富的法律。 4.合同法强调平等协商和等价有偿原则。 5.合同法具有较强的任意性。 （任意性规范的适用：有约定依约定无约定依法定的规则 ） 三、合同法的历史发展 法律条文中华人民共和国主席令（第十五号）中华人民共和国合同法已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于年月日通过，现予公布，自年月日起施行。 中华人民共和国主席江泽民 年月日 第四百二十八条本法自1999年10月1日起施行，中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法同时废止。 最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)（1999年12月1日） 四、合同法的基本原则 （一）平等原则 法律条文 第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 （二）自愿原则（即意思自治原则、合同自由原则、契约自由原则） 法律条文 第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 （三）公平原则法律条文 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 案例：我也有尊严（今日说法31） （四）诚实信用原则（简称诚信原则）法律条文 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 （五）守法原则和公序良俗原则 （公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。） 法律条文 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。（计划合同 ） 第一百二十七条工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（合同监督 ） （六）严守合同原则 法律条文 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 思考题： 1.什么是合同？合同有哪些特征?2.什么是合同法？合同法有哪些特征。3.简述合同法的适用范围。4.试述合同法的基本原则。 第二章 合同的订立 第一节 合同的内容和形式 一、合同的内容 合同的内容，是指对合同当事人权利义务的具体规定，即合同当事人订立合同的各项具体的意思表示，具体体现为合同的各项条款。 （一）合同的条款 合同的条款是合同当事人协商一致的合同内容，具体规定着当事人的权利义务。可分为提示性的合同条款、合同的主要条款和合同的普通条款。 1.提示性的合同条款（合同示范条款） 是指合同法提示缔约人合同的内容一般包括的条款。法律条文 第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同的示范文本，是指由一定机关事先拟定的对当事人订立合同起示范作用的合同文本。小资料：（合同文本） 房屋租赁合同编号：本合同当事人出租方（以下简称甲方）：承租方（以下简称乙方）：根据中华人民共和国合同法及相关法律法规的规定，甲、乙双方在平等、自愿的基础上，就甲方将房屋出租给乙方使用，乙方承租甲方房屋事宜，为明确双方权利义务，经协商一致，订立本合同。 第一条 甲方保证所出租的房屋符合国家对租赁房屋的有关规定。 第二条 房屋的坐落、面积、装修、设施情况 第十八条 本合同及附件一式份，由甲、乙双方各执份。具有同等法律效力。 甲方： 乙方：身份证号（或营业执照号）： 身份证号： 电话： 电话：传真： 传真： 地址： 地址：邮政编码： 邮政编码：房产证号：房地产经纪机构资质证书号码：签约代表：签约日期：年月日 签约日期：年 月日签约地点： 签约地点： 根据我国合同法第十二条的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （1）当事人的名称或者姓名和住所 （2）标的 是指合同双方当事人权利义务所共同指向的对象。标的是一切合同的主要条款。 （3）数量 是衡量合同当事人权利义务大小的尺度。以数字和计量单位表示。 （4）质量 是检验标的内在素质和外观形态优劣的标志。 （5）价款或报酬 价款是指取得标的物所支付的代价，报酬是获得工作或服务所应支付的代价。 (6)履行的期限、地点和方式 履行期限是指履行合同约定义务的时间界限。可以规定为即时履行、定时履行或在一定期限内履行。 履行方式 包括履行期次、交付方式、实施行为的方式、验货方式、付款方式、结算方式等。 (7)违约责任 是指合同当事人违反合同义务而应承担的民事法律责任。 (8)解决争议的方法 是指解决合同争议的手段和地点。 2.合同的主要条款 合同的主要条款，是指合同必须具备的,欠缺则合同就不成立的条款。 3.合同的普通条款 合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型： (1)合同中订立的非主要条款。 (2) 理应存在的默示条款。 (3)特意待定条款。 （二）合同权利与合同义务 1.合同权利 合同权利，又称合同债权，是指合同债权人根据法律或合同的规定向合同债务人请求给付并受领给付的权利。 2.合同义务 合同义务是指合同债务人根据法律或合同的规定向合同债权人承担的给付义务和附随义务。 给付义务分为主给付义务与从给付义务。 主给付义务是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。 从给付义务是指债权人可独立诉请履行，以使债权人的利益能够获得最大满足的义务。 给付：一是指债的标的，即债务人必须实施的特定行为（作为或不作为）；二是指债务人实施给付的行为，即履行。 附随义务是指并无法律规定或当事人约定，但根据诚实信用原则和一般交易观念应负担的义务。 二、合同的形式 合同的形式，是当事人合意的表现形式。即合同内容的外部表现，也即合同内容的载体。合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。法律条文 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 （一）口头形式案例：李德赔偿案（今日说法30） （二）书面形式 法律条文 第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 合同书合同合同凭证合同示范文本合同确认书 （三）其他形式 常见的是推定形式。 第二节 合同订立的程序 一、要约 订立合同的一般过程：要约邀请要约（必备阶段）反要约或新的要约承诺（必备阶段） 法律条文 第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 （一）要约的概念和要件 法律条文 第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 1.要约的概念 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。要约是订立合同的必经阶段，但要约并不是民事法律行为。 2.要约构成要件 （1）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 法律条文 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 （2）要约必须具有订立合同的意图。 法律条文 第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 （3）要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。 例外：法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出订约的提议具有要约的效力，如对悬赏广告可明确规定为要约。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。 （4）要约的内容必须具体确定。 法律条文 第十四条第一项不情愿的捐赠（今日说法55 ） （二）要约邀请 1.要约邀请的概念要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种法律行为，而是一种事实行为。法律条文 第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 2.要约邀请与要约的区别 （1）依法律规定作出区分。 （2）根据当事人的意愿来作出区分。 （3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 （4）根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。 3.几种典型的要约邀请行为法律条文 第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 （1）寄送的价目表 （2）拍卖公告 （拍卖公告是要约邀请，应价是要约，落槌是承诺）法律条文 拍卖法第五十一条竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。 拍卖法第五十二条拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。 （3）招标公告 （招标公告是要约邀请，投标是要约，定标并通知投标人是承诺） （但如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示已具有要约的性质。） （4）招股说明书 （5）商业广告 但如果广告的内容符合要约规定的，应视为要约。 （三）要约的法律效力 要约的法律效力又称要约的拘束力，是指要约对要约人和受要约人的法律拘束力。 1.要约开始生效的时间 到达主义（送达主义、受信主义 ）：是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。大陆法系、联合国国际货物销售公约 、我国合同法采用。法律条文 第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 发信主义（发送主义、信筒规则）：要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力。 英美法系采用。 2.要约的存续期间 要约的存续期间，是指要约可在多长时间内发生法律效力。 第二十三条第二款区分对话方式和非对话方式作出的要约分别作了规定。法律条文 第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 3.要约法律效力的内容 （1）要约对要约人的拘束力（要约的形式拘束力）。 （2）要约对受要约人的拘束力（要约的实质拘束力、承诺适格 ）。 4.要约的撤回 要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。 法律条文 第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 5.要约的撤销 要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，承诺作出之前将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。法律条文 第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 6.要约失效 要约失效，是指要约丧失了法律拘束力。 法律条文 第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 反要约或新的要约二、承 诺 （一）承诺的概念和要件 1.承诺的概念 承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。 法律条文 第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 2.承诺的要件 （1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 （2）承诺必须在规定的期限内达到要约人。法律条文 第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 （3）承诺的内容必须与要约的内容一致。法律条文 第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 实质性内容，是指未来合同的重要条款。即这些条款是未来合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在着重大缺陷。法律条文第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 对非实质性内容作出更改，不应影响合同成立。 （4）承诺的方式必须符合要约的要求。法律条文 第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 （二）确定承诺生效的标准：到达主义法律条文 第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 （三）承诺撤回 承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 法律条文 第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 （四）承诺迟延 承诺迟延即逾期承诺，是指受要约人超过承诺期限发出承诺。法律条文 第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 （五）承诺到达迟延 承诺到达迟延，是指受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限。 法律条文 第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。案例：梁平邮政案（今日说法46 ） 第三节 合同的成立 一、合同成立的概念和要件 （一）合同的成立的概念 合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。即合同各方当事人的意思表示一致。 （二）合同成立的要件 1.存在双方或多方订约当事人。 2.订约当事人对主要条款达成合意。 3.合同的成立应具备要约和承诺阶段。 许多合同还可能具有其特定的成立要件。 二、合同成立的时间 （一）承诺生效时合同成立法律条文 第二十五条 承诺生效时合同成立。 （二）承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准。法律条文 第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。 （三）确定承诺生效时间的具体情况 1.以对话作出承诺：收到承诺通知时间为承诺的生效时间。 2.以行为推定作出承诺：实施承诺的行为的时间视为承诺的生效时间。法律条文 第二十六条第一款 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。3.采用数据电文形式订立合同：承诺通知进入系统时间为承诺的生效时间。法律条文 第二十六条第二款采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。（第十六条第二款采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。） 4.合同书形式：双方当事人签字或者盖章时间为承诺的生效时间。法律条文 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 5.确认书方式：签订确认书时法律条文 第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 6.合同的实际成立：接受已经履行主要义务的时间为承诺的生效时间。法律条文第三十六条、第三十七条三、合同的实际成立 （一）合同的实际成立的概念 是指订立合同的形式、手续虽不完备，但一方已经履行主要义务并为对方接受的，则推定该合同成立。 （二）合同实际成立的情形 1.未采取书面而实际成立法律条文 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2.未签字盖章而实际成立法律条文第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案例：某电器厂与某百货公司洽谈购销电风扇事宜，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后电器厂按照约定向百货公司发货，百货公司收到来货后即摆放在柜台上销售。一个月后，电器厂要求百货公司支付货款，百货公司拒绝付款，为此形成纠纷。此案应认定为( D )。 A此合同因未盖章尚不成立 B此合同因未盖章无效 C此合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效D此合同因电器厂已经履行供货义务，百货公司接受供货，该合同成立 四、合同成立的地点 （一）一般：承诺生效的地点为合同成立的地点法律条文 第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 （二）要式合同：以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点 法律条文 第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 第四节 格式条款与缔约过失责任 一、格式条款 （一）格式条款的概念 格式条款又称标准条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。法律条文 第三十九条第二款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。案例：少女明星梦（今日说法73） （二）采用格条款订立合同的原则 1.提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。 2.提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。 3.提供格式条款的一方应按照对方的要求，对该条款予以说明。法律条文 第三十九条第一款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 （三）无效的格式条款 1.符合合同法法第52条规定的情形而无效。 （第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。） 2.符合合同法第53条规定的情形而无效。 （第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。） 3.提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。法律条文 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 （四）格式条款的解释 1.统一解释原则：对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。 2.不利于条款提供人的原则：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 3.个别商议条款优先原则：格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。 法律条文 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 二、缔约过失责任 （一）缔约过失责任的概念和特点 1. 缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担的民事责任。 2.缔约过失责任的特点 （1）此种责任发生在合同订立阶段。 （2）一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务（先合同义务）。 （3）造成了另一方信赖利益的损失。 信赖利益的损失，是指一方当事人在缔约过程中信赖对方，而对方违反诚信原则使其所蒙受的损失。主要包括一定费用的支出得不到补偿及与第三人订立合同的机会损失（不利益、负利益），不包括因该合同的成立和生效所能获得的利益（预期利益、利润损失、正利益）。 （二）缔约过失责任的类型 1.假借订立合同，恶意进行磋商。 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 3.泄露或不正当地使用商业秘密。（广义的缔约过失责任） 4.其他违背诚实信用原则的行为。 法律条文 第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 思考题：1. 试述合同的条款和形式。2. 试述要约和承诺。3. 什么是要约邀请？如何区分要约邀请和要约？ 4. 试述合同成立的概念和要件。5. 试述合同成立的时间、合同的实际成立。6. 试述格式条款和缔约过失责任。第三章 合同的效力第一节合同的效力概述 一、合同的效力的内容和生效时间 （一）合同的效力的概念 合同的效力，即合同的法律效力，它是指已经成立的合同对当事人乃至第三人产生的一定的法律拘束力（法律后果）。 （二）合同的效力的内容 1.对当事人的效力 2.对第三人的效力 即排斥第三人的非法干预和侵害的效力。 （三）合同的生效的时间 1.一般：自成立时生效。 2.法定要式合同：办理法定手续生效。法律条文 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 二、合同的生效要件 （一）行为人具有相应的民事行为能力 有行为能力原则或主体合格原则。 法律条文 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 （二）意思表示真实 （三）不违反法律和社会公共利益法律条文 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常 委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但 违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 （四）合同必须具备法律所要求的形式 法律条文 第四十四条第二款依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应 当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律 、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情 形，依照前款规定处理。 三、合同的成立与生效的区别 1.实质不同：合同的成立是一种事实判断；而合同的生效则是一种价值判断。 2.两者的概念和构成要件不同：合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，其要件包括：存在双方或多方订约当事人，订约当事人对主要条款达成合意，应具备要约和承诺阶段；合同的生效，是指已经成立的合同符合法定生效要件而受法律保护，产生当事人所预期的法律拘束力（法律后果），其要件包括：行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合同必须具备法律所要求的形式 。 3.法律效力不同：合同成立不得随意撤销要约或撤回承诺，但未必可以履行；而合同生效则不得随意变更或解除合同，应该履行 。 4.合同解释的适用不同：允许法院通过合同解释的方法弥补合同成立中的缺陷；不允许法院通过合同解释的方法促使合同生效。 四、附条件和附期限的合同 （一）附条件的合同法律条文 第四十五条第一款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 1. 附条件的合同的概念 附条件的合同，是以当事人约定的条件的是否成就作为合同效力的发生或消灭根据的合同。分为附生效条件的合同和附解除条件的合同两种。 2. 合同中所附的条件的种类：生效条件（延缓条件），它是指限制合同效力发生的条件；解除条件（消灭条件），它是限制合同失效的条件。 3.对所附条件的要求 （1）条件必须是将来发生的不确定的事实。 （2）条件必须是当事人议定的合法条件。 （3）条件不得与合同的主要内容相矛盾。 4. 不正当促成或阻止条件法律条文 第四十五条第二款 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 案例：下跪风波（今日说法34） （二）附期限的合同法律条文 第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 附期限合同，是以当事人约定的期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。分为附生效期限的合同和附终止期限的合同两种。 期限可以分为两种：生效期限（延缓期限、始期），它是指合同的效力自期限到来时才发生。终止期限（解除期限、终期），它是指合同的效力自期限到来时消灭 。 第二节效力待定的合同 一、效力待定的合同概述 效力待定的合同是指已经成立，但须经有权人表示追认才能生效的合同。 二、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 主体权利：相对人的催告权、法定代理人的追认权、善意相对人的撤销权。法律条文 第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 三、无权代理而订立的合同 (一)无权代理的概念 无权代理，是指欠缺代理权的代理。即无权代理的人代理他人从事民事行为。 （二）主体权利 相对人的催告权、被代理人（本人）的追认权、善意相对人的撤销权。法律条文 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （三）对善意相对人的保护：表见代理与表见代表 1.表见代理 法律条文 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 表见代理的构成要件 ： (1)无权代理人并没有获得本人的授权。 (2)相对人主观上须为善意、无过失。 (3)无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有无效和应被撤销的内容。 2. 表见代表（代表行为超越权限订立的合同）法律条文 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。案例：我怎么成了被告（今日说法74） 四、无权处分而订立的合同 无权处分而订立的合同，是指无处分权人处分他人财产而订立的合同。 处分是指法律上的处分 。权利人是指对无权处分的物享有处分权的人。因权利人拒绝承认而使无权处分合同被宣告无效，不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。 法律条文 第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 第三节 无效合同和可撤销的合同一、无效合同 （一）无效合同的概念和特征 1.无效合同的概念 无效合同，是指合同虽已成立，但违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，欠缺合同的生效要件，自始不发生法律效力的合同。 2.无效合同的特征： （1）违法性。 （2）国家干预性。 （3）不得履行性。 （4）自始无效性。 溯及力 （二）无效合同的范围法律条文 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 1.欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。法律条文 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）() 68一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 欺诈的构成要件如下： （1）欺诈方具有欺诈的故意。 （2）欺诈方实施欺诈行为。 （3）被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。 （4）被欺诈人因错误而作出了意思表示。 胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。法律条文 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）() 69以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。案例：一起保险合同纠纷