浅论和谐社会进程中的行政抵抗权立法

1/9浅论和谐社会进程中的行政抵抗权立法企业法和中华人民共和国农业法。国务院颁布的行政法规禁止向企业摊派暂行条例也规定了行政抵抗权。地方立法如山东省农民负担管理条例、匕京市文化娱乐市场管理条例均规定了行政抵抗权。行政处罚法针对所有行政处罚中的一些行为规定了行政抵抗权，是适用行政抵抗权覆盖面最大的一部法律。除了就具体部门和具体行为的立法规定行政抵抗权外，XX年4月17日，湖南省人民政府积极探索，大胆创新，开创我国行政程序法治先河，制定出台了我国首部系统规范行政程序的地方性规章湖南省行政程序规定，并于XX年L0月1日起施行。该规章规定行政抵抗权适用于所有行政执法行为，而该法第54条规定的行政执法范围包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或其他组织权利义务的具体行政行为。相对于行政处罚法关于行政处罚抵抗权的规定，其适用的面还要广得多。二我国行政抵抗权立法存在的不足1零星立法覆盖面小，实施效果差目前我国立法对行政抵抗权的规定呈现出零星、覆盖面小的特点，从部门上看，主要集中于农业法、企业法等部门法律；从行为性质上看，大部分局限于行政处罚行为；2/9从行为内容上看，主要规定的是乱收费、罚款不开收据和不出示执法证件的行为。众所周知，行政机关承担着全国工商、物价、税收、计量、治安、教育、卫生等所有部门的工作，全国各级行政机关都可能存在明显严重违法的行为，将行政抵抗权局限于少数几个部门不足以保障人权。行政机关的行为不仅包括行政处罚，行政强制、确认、许可、征收等方式也是经常使用的，在采用这些方式时，也有明显严重侵犯公民权利的行为发生，如果只对行政处罚领域规定行政抵抗权，就会忽视其他行政侵权行为。LOCALHOST从行为的内容上看，明显严重违法的行为不仅仅在于乱收费、不出示证件和罚款不开收据，在现实生活中，行政机关工作人员指示违法者互相殴打严重侵犯人身权、打砸财物侵犯财产权的行为并不少见，只是将行政抵抗权限定于少数几个行为，不能保护受到严重违法行为威胁的公民的权利。行政抵抗权零星立法覆盖面小，造成的后果是公民对于自己享有的这项权利不了解，对于是否可以行使这项权利心存疑虑。事实上很少有公民明确知晓自己享有的这项权利。即使知道，在行使权利时也是疑虑重重，不能确信这样的权利是真正受到法律保护的。由于只有个别法律规定行政抵抗权，加之长期以来形成的官本位思想，行政机关工作人员对于法律规定的抵抗权内心十分抵触，因而行政3/9抵抗权不能得到行政机关的支持，行政抵抗权实施效果比较差。2地方立法效力等级低，适用范围有限湖南省行政程序规定首次统一规定行政抵抗权，为政府的行为设置界限，自觉接受来自公民的抗拒和抵抗，对于保障公民权利、控制行政权力意义重大。遗憾的是从地域上来看，这一规定只是适用于湖南省境内，适用范围太小。从性质上讲，该规定只是由湖南省人民政府制定的地方性规章，根据上位法优于下位法的原则，湖南省人大制定的地方性法规、国务院制定的行政法规和全国人大及其常委会制定的法律的效力等级都高于这一规章。只要上位法做出不同规定，就应该遵守上位法，从理论上讲，这种没有上位法支撑的权利具有被忽视被抵制的危险。三、在行政程序法中统一规定行政抵抗权的可行性分析目前我国立法对于行政抵抗权的规定存在缺陷，不可避免地会影响权力的制约和权利的保障。行政程序法是规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范。为了扩大行政抵抗权的适用范围，建议在统一的行政程序法中规定行政抵抗权，这一做法不仅是必要的，而且是可行的。一国外的立法为在行政程序法中统一规定行政抵抗权4/9提供了先例在行政程序法中统一规定行政抵抗权是法治发达国家的普遍做法。为了正确处理政府和公民的关系，缓解无效行政行为带来的政府和民众关系恶化的后果，建设民主国家，在实践中，法治发达国家已经通过行政程序立法明确规定了行政相对人对无效行政行为的抵抗权。1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布的联邦德国行政程序法第44条第1项规定，行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效，并且列举了六种无效行政行为。现在，意大利、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等国以及我国澳门特别行政区在行政程序法中都确立了无效行政行为制度。通过统一的行政程序法规定行政抵抗权以推动法治社会建设保障人权成为各国的共识。二我国地方行政程序立法的进展为制定统一的行政程序法打下了基础行政程序具有规范权力、保障权利、提高效率以及实现公正等职能，根据中华人民共和国行政诉讼法第54条的规定，对于违反法定程序的行政行为，人民法院有权予以撤销。制定统一的行政程序法，不仅能够实现程序独立的价值和功能，还能为人民法院审理行政案件提供统一的依据。自1989年我国行政诉讼法出台后，制定行政程5/9序法的呼声一直没有停止过。XX年，制定行政程序法列入十届全国人大常委会五年立法规划，在近年来的全国两会上，每年都有许多代表和委员提交议案、提案，要求制定行政程序法，制定统一的行政程序法，才能顺应法治发展的潮流。目前，专家学者已经起草了多份行政程序法草案建议稿。湖南省先行一步，制定了湖南省行政程序规定，共九章，一百七十八条。它是第一部以“行政程序”为标题的法律规范，在行政程序立法领域带有标志性的意义，也是目前比较全面规范行政程序的法律规范文本。这一举动，不仅对于其他省份和全国的行政程序立法起到推动作用，而且为制定统一的行政程序法打下了基础。三多年的行政抵抗权实践为统一立法准备了条件尽管我国行政抵抗权立法存在零星立法覆盖面小、实施效果差，地方立法效力等级低、适用范围有限的缺点，不能否认，多年的实践，为统一的行政抵抗权立法准备了条件。行政机关在长期的执法实践中，熟悉了行政抵抗权的法律规定，对于行政抵抗权存在的必要性有了一定程度的认识。XX年我国在宪法修正案中写入了尊重和保障人权，强化了行政人员尊重和保障权利的意识，对于用法律的形式统一规定行政抵抗权具有一定的意义。除了思想准备以外，执法机关在实践中，对于行政抵抗权怎样立法形成了一定的想法，对于行政抵抗权的6/9对象、适用范围等方面的认识，无疑为统一的立法准备了条件。四、湖南省行政抵抗权立法内容评价以及在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想一湖南省行政抵抗权立法内容评价湖南省行政程序规定第161条规定了行政抵抗权，“具有下列情形之一的，行政执法行为无效1不具有法定行政执法主体资格的；2没有法定依据的；3法律、法规、规章规定的其他无效情形。行政执法行为的内容被部分确认无效的，其他部分仍然有效，但是除去无效部分后行政行为不能成立的，应当全部无效。无效的行政执法行为，自始不发生法律效力。”这一规定是概括性规定和列举性规定的结合。相比德国行政程序法的规定，就会发现湖南省行政程序规定行政抵抗权条款存在不足。德国行政程序法第44条第1项规定“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”德国行政程序法第44条第2款规定了6种行政行为绝对无效的情形1以书面做出，但未表明该行为做出机关；2根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式做出，而没有遵守形式规定；3违反有关地域管辖规定做出，且未得到授权；4因客观原因无法实施；5要求事实构成犯罪或宗教罪行的行为；6违反善良风7/9俗。湖南省行政程序规定行政抵抗权条款具有如下缺点一方面，概括性规定范围小，因为，行政行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为，将行政行为仅仅局限于行政执法，相对于德国对所有行政行为规定无效行政行为来说，范围明显小。而且该规定划定的执法行为将特别程序如合同、指导、裁决、调解和应急排除做了单列规定，不适用行政抵抗权，更加缩小了行政抵抗权的适用范围。另一方面，列举性规定范围窄，虽然有兜底条款，但是由于其列举太简单，不便于明确行政抵抗权的范围。二在行政程序法中统一规定行政抵抗权的构想在行政程序法中规定行政抵抗权，应当坚持以下原则一是尽量扩大无效行政行为的范围，以达到最大限度保障公民权利的目的，湖南省行政程序规定规定的“行政执法行为”无效，本身已经限定了无效行政行为的范围。我国人大制定行政程序法时如果采取这种做法，将其他行政行为排除抵抗权范围之外，会大大缩小其范围，因此建议将行政抵抗权的适用范围规定为行政行为。二是列举性规定不能明确廓清无效行政行为的范围，应当尽量明晰列举无效行政行为的种类。三是应当规定兜底条款，因为人的认识水平有限，难免会遗漏一些行为类型，加之现实情况是复杂的，任何人不能够预见将来出现的行为类型，再完善的立法技术也不能将行为完全列举出来，通过兜底8/9条款承认法律、法规可以规定无效行政行为，就为将来规定无效行政行为留下了口子。四是行政抵抗权不能盲目扩大范围，在行政法理论中存在无效行政行为和违法行政行为的区别，对于不甚完美的违法的行政行为，行政相对人应当在执行后通过法定途径救济，对于无效行政行为行政相X,T人有权直接抗拒。如果盲目扩大无效行政行为范围，赋予太大范围的抵抗权，将不能保证行政行为的安定性，应该在行政程序法中严格限定行政抵抗权适用的范围，这样才能妥善处理公权力的安定性要求和个人权利的关系。盲目扩大行政抵抗权的适用范围，扩大无效行政行为的范围，容易引发较多的妨害公务行为，进而影响行政的稳定性、连续性、权威和效率，这绝不是建立行政抵抗权制度的目的所在。