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文档简介
中国国际私法法规汇编一、外国人民事法律地位方面的立法 中华人民共和国宪法第十八条:中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国企业和其他经济组织进行各种形式的经济合作。 中华人民共和国宪法第32条:中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国进内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。(注:有关外国人民事法律地位的规定,在国内法上是由我国宪法第18条和第32条规定和各种基本民事法律中有关这方面的规定构成的。依据这些规定我国赋予在中国的外国人按国民待遇原则可享有人身权、亲属权、财产继承权等。)二、涉外民事关系法律适用方面的立法1、涉外民商事法律关系1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第178条:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的,民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的,均为涉外民事关系。“ 2、涉外民商事关系法律适用基本原则 民法通则第8条:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。“本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”民法通则第142条,海商法第268条,民用航空法第184条,票据法第96条:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的条约没有规定的,可以适用国际惯例。”3、反致制度 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第178条:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第8章的规定来确定适用的实体法。”最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第1条:“涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。”(中国不适用反致)4、法律规避 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第6条:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”(规避本国法无效)5、公共秩序保留 (合并限制)民法通则第150条、民用航空法第190条以及海商法第276条:(直接限制)“依照本章(即民法通则第8章)规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”(间接限制)“订立合同,必须遵守中华人民共和国法律,并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”(直接限制)最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第7条:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律。”(间接限制)合同法第126条:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、在外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第8条:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律: (一)中外合资经营企业合同; (二)中外合作经营企业合同; (三)中外合作勘探、开发自然资源合同; (四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同; (五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同; (六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同; (七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同; (八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同; (九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”6、关于外国法查明责任最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第9条、第10条:当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。(涉外合同案中,当事人协议选择外国法解决争议的,由当事人承担外国法查明责任)人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。(涉外合同案中,当事人未约定选择适用什么法的,以法官查明为主,当事人提供协助) 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。(第9条)三、涉外民事法律关系的主体1、关于国籍、住所、营业所的积极冲突和消极冲突 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第182条、第183条、第185条:“有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”(第182条)“当事人住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”(第183条)(自然人)“当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或经常居住地为准。”(第185条)(法人)(1.积极冲突内国住所优先;消极冲突定居国住所优先;最密切联系补充) 2.居所替代原则 3.惯常居所成新趋势2、关于自然人的能力问题 民法通则第142条:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”(例外:1.对不动产处置能力适用不动产所在地法 ) 2.商事活动中可适用行为地法或属人法,但行为地法更优先3、法律行为适用行为地法(场所支配行为)例外:特殊行为不适用行为地法A.涉外不动产物权(不动产不动产所在地法律) 民法通则第144条:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第186条:“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。”B.涉外船舶和民用航空器等运输工具(特殊动产)海商法第270条、第271条、第272条:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”(第270条)“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”(第271条)“船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。”(第272条)船舶:所有权:取得,转让,消灭船旗国法 抵押权:光船租赁前或租赁中原船舶登记国法 其他船旗国法 优先权:法院地国法民用航空法第185条、第186条、第187条、第188条:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。”(第185条)“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。”(第186条)“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”(第187条)“民用航空器运输合同当事人可以选择合同适用的法律,但是法律另有规定的除外,合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”(第188条)航空器:所有权:取得,转让,消灭航空器登记国法 抵押权:航空器登记国法 优先权:法院地国法C.涉外票据(票据)票据法第95条、第97条、第98条、第100条、第101条、第102条:第95条 “涉外票据的法律适用,依照本章的规定确定。前款所称涉外票据,是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。”第97条 “票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。”(行为地法优先)第98条 “汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。”第100条 “票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。”第101条 “票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。”第102条 “票据丧失时,失票人请求保金票据权利的程序,适用付款地法律。票据:承兑,背书,付款,保证,行为方式及效力行为地法 追索权行使期限出票地法D、涉外知识产权 商标法第17条、第18条:“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。”(第17条)“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。”(第18条)商标法实施细则第7条、第12条:“当事人委托商标代理组织申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限;外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。 外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续,按照对等原则办理。 商标法第十八所称外国人或者外国企业,是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业”(第7条)“ 商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定”(第12条)专利法第18条、第19条:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。”(第18条)“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。”(第19条)专利法实施细则第34条“在中国没有经常居所或者营业所的申请人,申请专利或者要求外国优先权的,国务院专利行政部门认为必要时,可以要求其提供下列文件: (一)国籍证明; (二)申请人是企业或者其他组织的,其营业所或者总部所在地的证明文件; (三)申请人的所属国,承认中国单位和个人可以按照该国国民的同等条件,在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。”著作权法第2条:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。“著作权法实施条例第7条、第8条,第33条、第34条、第35条:第7条 著作权法第2条第三款规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品,其著作权自首次出版之日起受保护。“外国人的作品首先在中国境内发表的,其著作权保护期自首次发表之日起计算。第8条 外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后,30日内在中国境内出版的,视为该作品同时在中国境内出版。第33条 外国人、无国籍人在中国境内的表演,受著作权法保护。外国人、无国籍人根据中国参加的国际条约对其表演享有的权利,受著作权法保护。第34条 外国人、无国籍人在中国境内制作、发行的录音制品,受著作权法保护。外国人、无国籍人根据中国参加的国际条约对其制作、发行的录音制品享有的权利,受著作权法保护。第35条 外国的广播电台、电视台根据中国参加的国际条约对其播放的广播、电视节目享有的权利,受著作权法保护。 知识产权:上述法律仅针对知识产权创立,变更,内容,效力,侵权 转让使用意思自治原则或最密切联系原则 争议管辖专属管辖四、涉外合同二分法1、当事人意思自治(有协议)民法通则第145条:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。第145条涉外合同当事人没有选择(法律)的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”海商法第269条:“ 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”合同法第126条:“ 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、在外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”A.当事人意思自治的限制最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定:第2条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。(范围一切合同争议)第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。(方式明示,不搞默示推论) 第4条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。 (时间争议前或争议后,只要在一审法庭辩论终结前都可选择)当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。(特殊情况下允许推论选择) B、当事人意思自治的例外第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:(特种合同仅适用中国法)(一)中外合资经营企业合同; (二)中外合作经营企业合同; (三)中外合作勘探、开发自然资源合同; (四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同; (五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同; (六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同; (七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同; (八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同; (九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。第6条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 (法律规避规避中国法无效)第7条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律。 (公共秩序保留适用外国法不得违反中国社会公共秩序)2、最密切联系(无协议)第5条 当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 (前提当事人未选择合同争议应适用的法律,法官也无法推论当事人想适用的法律)人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 (各种种类合同的最密切联系地)(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。 (二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。 (三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。 (四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。 (五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。 (六)动产质押合同,适用质权人住所地法。 (七)借款合同,适用贷款人住所地法。 (八)保险合同,适用保险人住所地法。 (九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。 (十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。 (十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。 (十二)保证合同,适用保证人住所地法。 (十三)委托合同,适用受托人住所地法。 (十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 (十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。 (十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。 (十七)居间合同,适用居间人住所地法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。 3、外国法查明责任 第9条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。 第10条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。当事人有异议的,由人民法院审查认定。 第11条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用,参照本规定。(有约定的由当事人查明;无约定的法官查明为主,当事人予以协助) 均无法查明的适用中国法五、涉外侵权行为1.一般适用侵权行为地民法通则第146条:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第187条:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第5条:“因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。”最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”侵权行为地包括实施地结果地,只要有一个在中国,即适用中国法2.几类特殊的侵权行为海商法第273条、第274条、第275条:(船舶)“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”(第273条)“共同海损理算,适用理算地法律。”(第274条)“海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。”(第275条)(另外,船舶内部:不论公海或领海船旗国法;侵权行为影响某国利益领海国法)海商法油污损害请求权,时效为三年(油污损害)(注意:油污损害举证责任倒置)民用航空法第189条:(民航)“民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。六、婚姻家庭1.涉外监护最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(监护)219监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。(监护适用被监护人的本国法律,但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律)2、涉外收养收养法第21条:外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。”外国人在中华人民共和国收养子女登记办法(收养)第二条 外国人在中华人民共和国境内收养子女(以下简称外国人在华收养子女),应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人,在华收养子女,也应当依照本办法办理登记。第三条 外国人在华收养子女,应当符合中国有关收养法律的规定,并应当符合收养人所在国有关收养法的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题,由两国政府有关部门协商处理(重叠性冲突规范同时符合中国法和收养人所在法)3.涉外婚姻A.结婚民法通则第147条:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法,离婚适用受理案件的法院所在地国法律。”(结婚不论实质要件或形式要件,笼统适用婚姻缔结地法)B.离婚民事诉讼法23条第二十三条对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖(离婚)最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第五条 申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的,由申请人原国内住所地中级人民法院受理。(涉外婚姻中级人民法院管辖)第十二条 经审查,外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:(一)判决尚未发生法律效力;(二)作出判决的外国法院对案件没有管辖权;(三)判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;(四)该当事人之间的离婚案件,我国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认;(五)判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定二、外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决,如果其离婚的原配偶是中国公民的,人民法院应予受理;如果其离婚的原配偶是外国公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。(申请承认外国法院离婚判决:原配是中国公民法院予以受理) 原配非中国公民法院不予受理c. 婚姻财产最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第188条:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。(夫妻财产)认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。”(先决问题)离婚先决问题婚姻是否有效适用婚姻缔结地法,离婚适用法院地法4.涉外抚养民法通则第148条:(扶养)“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第189条:“父母子女间的扶养、夫妻相互间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人与被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。”5.涉外遗产继承民法通则第149条:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法,不动产适用不动产所在地法。”继承法第36条:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第191条:“在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”(遗产继承:法定继承:动产被继承人死亡时住所地法) 不动产不动产所在地法七、民事诉讼1.外国人民事诉讼地位民事诉讼法第5条、第237条、第238条、第239条、第240条:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”(第5条)“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”(第237条)“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。”(第238条)2.外国人的诉讼行为能力民事诉讼法第4条、第237条、第238条:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。”(第4条)“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。(国民待遇原则)外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”(第五条)(对等原则)“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。”(第235条)(最惠国待遇原则)“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”(第236条)最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。(行为地优先原则)3.诉讼代理制度民事诉讼法第239条、第240条第二百三十九条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。第二百四十条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第308条规定:“涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”309、涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。外国人、无国籍人、外国企业和组织委托诉讼代理需委托律师的,只能委托中国律师代理诉讼需委托代理人的,可以委托本国人或本国律师以非律师身份代理诉讼(授权委托书须经本国公证,中国认证) 也可委托驻华使领馆官员以个人名义代理诉讼(诉讼中不享有外交特权和豁免权) 若国民不在中国的,可以外交代表身份为其聘请中国律师或国民代理诉讼4国际民事案件法院管辖权A.普通地域管辖民事诉讼法22,23(原告就被告)第22条 “对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。”第23条 “同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。”B.特殊地域管辖民事诉讼法24(被告就原告)第24条 “下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。”民事诉讼法25,241(合同纠纷的地域管辖)第25条 “因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第241条 “因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”民事诉讼法2633(特殊合同纠纷的地域管辖)第26条 “因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”第27条 “因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。”第28条 “因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”(侵权行为纠纷的地域管辖)第29条 “因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”第30条 “因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”第31条 “因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。”(注:船舶碰撞,若两船为同一国籍,适用船旗国法)第32条 “因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。”第33条 “因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。”C.专属管辖民事诉讼法34,244第三十四条下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第二百四十四条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。D.级别管辖民事诉讼法第18条、第19条、第20条、第21条:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”(第18条)“中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”(第19条)“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”(第20条)“最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)在全国有重大影响的案件;(二)认为应当由本院审理的案件。”(第21条)(专利案)民诉法实施意见1、民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。2、专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。 3、各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第(二)项、第二十条的规定,从本地实际情况出发,根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况,对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见,报最高人民法院批准。最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定15第一条第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(三)经济特区、计划单列市中级人民法院;(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(五)高级人民法院。 上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。 第二条对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。 第三条本规定适用于下列案件:(一)涉外合同和侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。第四条发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用本规定。 第五条涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。 E.指定管辖第六条 高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督,凡越权受理涉外民商事案件的,应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。海事诉讼特别程序法第7条第7条 下列三种海事诉讼由特定的海事法院专属管辖:(1)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;(2)因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质、海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染地海事法院管辖;(3)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地海事法院管辖。F.协议管辖民事诉讼法241第二百四十一条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。(仅对一审法院,合同纠纷,书面形式,唯一选择,进行协议)合同纠纷:程序适用法院地法,实体协议选择最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条 网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。民事诉讼法242第二百四十二条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。民诉法实施意见305305、依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。(协议管辖不得违反专属管辖和级别管辖)G.应诉管辖民事诉讼法第243条,第244条,第245条,第246条:第243条 “涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。” H.平行管辖(选择管辖)民诉法实施意见第305条、第306条:“依照民事诉讼法第34条和第246条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,但协议选择仲裁裁决的除外。”(第305条)“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院请求或者当事人申请人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”(第306条)民诉法实施意见第13条、第14条、第15条、第16条:第13条 “在国内结婚而定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。”第14条 “在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍的所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提起离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居所地人民法院管辖。”第15条 “中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖,如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。”第16条 “中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。”5.国家豁免理论A.管辖豁免联合国国家及其财产管辖豁免公约10第10条,商业交易1.一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易,而根据国际私法适用的规则,有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖,则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。2.第1款不适用于下列情况:(a)国家之间进行的商业交易;或(b)该商业交易的当事方另有明确协议。3.当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格,并有能力:(a)起诉或被诉;和(b)获得、拥有或占有和处置财产,包括国家授权其经营或管理的财产,其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时,该国享有的管辖豁免不应受影响。(中国相对豁免:中国政府从事商业管理,可豁免;) 中国政府从事商业交易,不豁免,B.外交豁免中华人民共和国外交特权与豁免条例第十二条 外交代表人身不受侵犯,不受逮捕或者拘留。中国有关机关应当采取适当措施,防止外交代表的人身自由和尊严受到侵犯。 第十三条 外交代表的寓所不受侵犯,并受保护。 外交代表的文书和信件不受侵犯。外交代表的财产不受侵犯,但第十四条另有规定的除外。 第十四条 外交代表享有刑事管辖豁免。 外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免,但下列各项除外: (一)外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼; (二)外交代表违反第二十五条第三项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。 外交代表免受强制执行,但对前款所列情况,强制执行对其人身和寓所不构成侵犯的,不在此限。 外交代表没有以证人身份作证的义务。 第十五条 外交代表和第二十条规定享有豁免的人员的管辖豁免可以由派遣国政府明确表示放弃。 外交代表和第二十条规定享有豁免的人员如果主动提起诉讼,对与本诉直接有关的反诉,不得援用管辖豁免。 放弃民事管辖豁免或者行政管辖豁免,不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判
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