论推定规则适用中的证明责任和证明标准(上)研究与分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持论推定规则适用中的证明责任和证明标准（上）何家弘推定是由法律规定并由司法人员作出的具有推断性质的事实认定。由于“推定”一般都是以法律规定为依据的，所以在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。推定规则的表现形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者作出的司法解释和具有约束力的判例。在本文中，笔者将主要从证明责任和证明标准两个方面来探讨推定规则的适用问题。由于笔者对刑事诉讼中的证明问题比较熟悉，所以本文的讨论也以刑事诉讼为主。一、推定规则适用与证明责任的配置(一)推定规则适用中证明责任问题的缘起虽然推定是法官认定案件事实的一种方法，但是在诉讼活动中适用推定规则的直接作用是免除了一方当事人的证明责任并添加了另一方当事人的证明责任。例如，最高人民法院于2001年颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第4条第(三)款规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是关于环境污染损害原因或因果关系的司法推定规则。众所周知，民事诉讼中证明责任分配的一般原则是“谁主张谁举证”。在环境污染引起的民事损害赔偿诉讼中，原告人即受害人本应承担所有要件事实的证明责任，包括污染行为与损害结果之间的因果关系。但是在环境污染事件中，损害结果往往是较长时期内多种因素复合造成的，其中的因果关系十分复杂，而且还涉及专业知识，因此一般的受害人往往无力证明。为了更好地保护环境污染受害人的权益并进而加强对环境的保护，很多国家的法律都对“谁主张谁举证”原则进行了修正，要求被告方即加害人承担其污染行为与损害结果之间不存在因果关系的证明责任。我国最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定中的上述推定规则就是一例。按照这一规则，原告人不再承担证明污染行为与损害结果之间存在因果关系的责任，同时被告人则要承担证明污染行为与损害结果之间不存在因果关系的责任。如果被告人不进行举证或者举出的证据不足以说服法官接受其主张，法官就应该推定该污染行为是造成该损害结果的原因并判决被告承担赔偿责任。在环境污染引起的损害赔偿诉讼和其他类似的诉讼中，适用推定规则可以更加公平合理地在诉讼当事人之间分配证明责任。一方面，在此类诉讼中，原告方很难完成因果关系等要件事实的证明任务，适用推定规则可以避免其因客观条件造成举证不能而招致不公平的败诉结果。另一方面，在此类案件中，被告方往往掌握着证明相关事实的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明案件真实情况的信息，从而有利于法官正确认定案件事实，公平合理地作出判决。由此可见，推定规则具有根据特殊情况在诉讼当事人之间重新配置证明责任的功能。明确这一点之后，我们就要回答潜藏于上述文字后面且纠缠于相关概念之中的两个问题细心的读者可能已经意识到它们的存在，并且从笔者选用语词的刻意小心推断出它们的众说纷纭。这两个问题是：第一，这种重新配置的对象是证明责任还是举证责任;第二，这种重新配置是证明责任的转移还是证明责任的倒置。下面，笔者将分别就这两个问题展开讨论。由于这两个问题是相互交叉的，所以笔者在讨论第一个问题的时候姑且使用“转移”的概念。(二)证明责任抑或举证责任目前，我国法学界对证明责任和举证责任这两个概念的认识并小统一。有人认为这两个概念可以完全等同;有人认为这两个概念必须严格区分;有人主张统一使用证明责任的概念;有人主张一律使用举证责任的概念;有人认为证明责任包括举证责任，有人认为举证责任包括证明责任。总之是众说纷纭，莫衷一是。但是就语词使用习惯而言，学者似乎比较偏爱“证明责任”的概念;而司法实务人员似乎更喜欢“举证责任”的概念，包括立法人员。在我国现行的三大诉讼法律中，刑事诉讼法和民事诉讼法对此都没有明确的规定，只是后者的第64条提到，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”行政诉讼法明确使用了“举证责任”的概念。该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”另外，以最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定为代表的司法解释则在涉及相关问题时比较普遍地使用了“举证责任”的概念。笔者认为，举证责任和证明责任是两个密切相关又略有区别的概念。从字面上看，一个是举证，一个是证明，含义自然有所差异。举证的含义是举出证据或者提供证据;证明的含义是用证据来表明或者说明。那么，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。但是，如果进一步分析其实质内涵，我们就会发现二者其实相去不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为;没有举出证据的行为，证明也就成了一句空话。由此可见，证明离不开举证，举证也离不开证明。证明必须以举出证据作为基础;而举证的目的也就是为了证明案件事实。再者，语言是约定俗成的。司法实务人员在长期使用举证责任这个概念的时候已经赋予它等同于证明责任的含义，换言之，人们讲的举证责任并非仅指举出证据的行为，也包括了证明案件事实的含义。综上所述，证明责任和举证责任是两个基本相同的概念。在不同的语言环境下，人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词，只要其概念的内涵和外延具有一致性。具体来说，证明责任或举证责任都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任，都应该包括以下三层含义：(1)行为责任，即诉讼当事人就其事实主张向法庭作出提供证据之行为的责任;(2)说服责任，即诉讼当事人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任;(3)后果责任，即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不明确状态时承担不利诉讼后果的责任。我国证据法学界的很多学者都持类似的观点。例如，卞建林教授认为：证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。所谓提供证据的责任，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明，也有学者称这一责任为利用证据推进的责任或形式上的举证责任。所谓说服责任，是指负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。 1看到这里，有的读者可能会对笔者上文提出的问题产生疑问：既然证明责任和举证责任是两个相同的概念，那还有什么必要讨论适用推定规则时转移的究竟是证明责任还是举证责任呢?这个疑问的产生是不无道理的，但是上述问题的提出也是不无道理的，因为在我国有许多学者认为证明责任发生转移时只转移部分责任，而且有些学者就把这转移的部分称为“举证责任”。卞建林教授说道：“笔者认为，在证明责任转移的情况下，只是提出证据责任的转移，而不包括说服责任的转移，或者说转移的只是主观的或者行为意义上的证明责任，客观证明责任或日结果意义上的证明责任始终固定于控诉方。” 2龙宗智教授则指出：“人们普遍认为，刑事证明责任中举证责任可以转移，而说服责任始终在控方。对此，笔者不敢苟同。被告人有效履行举证责任，也是同时在履行说服司法机关认定自己无罪的责任。法律规定的说明要求，可以被认为既包含举证责任，又包含说服责任。” 3笔者赞同龙教授的观点，但是也很欣赏卞教授的用词谨慎。在上述引文中，我们可以看到，卞教授小心翼翼地使用了“提出证据责任”的说法，看来就是要避免卷入“举证责任”的概念之争，但是他关于“证明责任转移”的论述似乎与其前面“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一”的观点有自相矛盾之嫌。龙教授直接使用了“举证责任”的概念，并且与“说服责任”的概念相并列。诚然，这并不是龙教授的首创，许多学者都在这个含义上使用“举证责任”的概念。但是，这与笔者前文谈到的司法实务人员包括立法人员习惯使用的“举证责任”的概念却有明显的区别。前文谈到的“举证责任”是包括说服责任的，但是龙文所说的“举证责任”却是与说服责任并列的。为了区别，我们只好把前者称为“广义的举证责任”，把后者称为“狭义的举证责任”。至此，我们就看清了上述问题之分歧所在，即推定规则所转移的是全部证明责任，还是部分证明责任即“狭义的举证责任”。而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题：证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的吗?笔者在上文指出，无论使用证明责任还是举证责任的概念，它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任。在此，笔者要进一步明确指出：这三层含义上的责任是不可分割的。这就是说，在诉讼过程中，任何一方当事人所承担的证明责任无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的都同时包括这三层含义上的责任。诚然，在有些情况下，我们会感觉一方当事人所承担的证明责任应该是比较轻微的，但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任。假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任，不包括说服责任和后果责任，那就等于允许其随便举出一个证据，不管真假，也不论有多么微弱的证明力，法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方。于是，诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为，证明责任的分配也就失去了应有的意义。我认为，行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的。即使只举出一个证据，当事人也要承担这个证据的说服责任，即说服法官相信这个证据是真实可靠的，是能够在一定程度上证明待证事实的;而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任。 4至于有些当事人承担的证明责任比较轻微，这并不等于说明他只承担行为责任，而恰恰说明其承担的说服责任较轻。其实，当我们回答这个问题的时候，论述的重心已经从证明责任转向了证明标准。对此，笔者在后面还将专门讨论。主张证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据。实际上，我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响。其中，有两位美国学者颇值一提，因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”。第一位学者名叫詹姆斯塞耶(James Thayer)，他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论。后人便把这类推定称为“塞耶推定”(Thayer presumption)。第二位学者名叫埃德蒙德摩根(Edmund Morgan)，他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论。后人则把这类推定称为“摩根推定”(Morgan presumption)。 5最初看到这两个概念的时候，笔者也曾经感到困惑，难道这些著名美国学者会不明白举证行为责任与说服责任不可分割的道理吗?或者是因为自己过于愚钝，无法理解此中的深奥道理?后来经过深入考究，笔者才明白这其实是语言差异所造成的误解。英语中的“举证责任”和“说服责任”并不完全等同于汉语中相对应的概念。虽然我们在汉语中使用的上述概念可能是从英语引进的，但是在引进之后我们就按照汉语的词义进行解释，而使之在一定程度上背离了英语的原意。在英美证据法学中有三个相关的概念：证明责任(burden of proof或onus of proof)、举证责任(burden of producing evidence或简称为burden of production或burden of evidence)、说服责任(burden of persuasion)。其中，举证责任又可以称为先行举证责任(burden of initially producing evidence)或证据推进责任(burden of going forward with the evidence或burden of coming forward with the evidence)。在英美证据法学界，有些学者认为，证明责任是一个总概念，举证责任和说服责任是其下面的两个分概念。有些学者则认为，这三个概念是相互独立、相互区别的。 6为了准确理解这些概念的含义，我们有必要考察有关词典和学术著作中的解释。按照元照英美法词典中的解释，证明责任“指当事人为避免不利于己的裁判而提出证据证明其主张的事实并说服事实认定者确信其主张的责任。”举证责任“指主张某一事实或提出某一争点的当事人提出充分证据，以证明其主张的事实成立，或就该争点获得对自己有利的裁决的责任。若当事人未能履行其举证责任，将会导致诉讼被驳回或法庭作出指示裁断。” 7说服责任“指说服事实认定者(法官或陪审团)确信其所提证据指向的事实或要件(如犯罪要件)为真实情况的责任。若当事人未能履行其说服责任，事实认定者须就该事实或要件作出对该当事人不利的裁决。” 8对于举证责任和说服责任这两个概念，美国西北大学法学院的华尔兹教授解释道：“举证责任一词指提出或满足对某特定问题之表见证明性展示的义务;这就是说，该展示有充足的分量来要求将该争议问题提交陪审团说服责任指在法庭上说服事实认定者相信所举证据指向之问题的真实情况的责任。换言之，说服责任要求诉讼律师表现其辩论的艺术，而且主要是在其对陪审团的最后论述之中。” 9同为美国西北大学法学院证据法专家的艾伦教授在解释这两个概念的时候指出：诉讼的每项争点，不论是一项要素还是一项积极抗辩，都有相关联的举证责任问题，要求一方当事人或者另外一方提供关于特定争点的证据(因此称之为举证责任)。如果负有举证责任的当事人对于特定争点没能提供充分的证据，那么法官将不会允许把该问题提交给陪审团要决定在哪一方当事人应当胜诉的问题上是否存在合理的分歧，法官就必须考虑说服责任为了让陪审团能够认定超过50%的可能性而认定该项事实可能是真实的，原告就必须提供充分的证据。如果作为理性的人没能断定原告已经满足了相关的说服责任，那就没有理由延长进一步考虑该项事实的任何司法程序，法官应当终止关于有利于被告之事实的程序。同样，如果原告的证据具有压倒性优势，理性的人不可能认定该事实的真实性几率低于500%，而且被告不能质疑或反驳原告的证据，那么法官就应当终止关于有利于原告的该项事实的程序。简而言之，就像麦克诺顿教授在一篇重要论文中所说的那样，举证责任发挥着说服责任的作用。 10通过上述解释和说明，我们可以看到，在英美证据法学中举证责任和说服责任实际上都包含着“举证”和“说服”的内涵。一方面，举证责任也要求举证方用充分的证据去说服法官，否则其主张和证据根本就不会通过法官审查这一关而进入陪审团审查的视野。另一方面，虽然说服责任主要表现为律师在庭审调查之后对陪审团的说服，但这也是以法庭调查过程中的举证为基础的。笔者以为，二者的区别主要表现在三个方面：第一是对象不同，前者的对象是法官，后者的对象是陪审团;第二是时间不同，前者发生在庭审调查之前，后者发生在庭审调查之后;第三是证明标准不同，前者较低，后者较高。，由此可见，所谓的“举证责任”相当于初步的证明责任;而所谓的“说服责任”则相当于最终的证明责任。 11这不是证明责任的两层含义，而是证明责任的两个阶段。明确了这一点，我们就可以理解为什么在英美证据法学中举证责任和说服责任可以分割开来独立存在了。另外，这样划分也是英美法系国家中陪审团审判的需要。在正式的陪审团审判之前设立由法官对起诉方证据进行初步审查的程序，就是为了避免浪费陪审团审判的资源和时间。倘若没有陪审团参与审判，也就没有必要把证明责任区分为举证责任和说服责任两个阶段了。由此可见，我们在汉语中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念与英美证据法学中使用的这两个概念并不相同。我们不能用汉语中的词意去理解英语中的词意，更不能用汉语中的概念去套用英语中的概念。中国没有采用陪审团审判模式，中国的诉讼程序设置也没有精确到需要把证明责任划分为两个阶段的程度，因此，我们没有必要引进英美证据法学中的这种划分。更为重要的是，使用这种语词进行证明阶段的划分很容易引起误解，似乎前一阶段只需要“举证”而不需要“说服”，后一阶段只需要“说服”而与“举证”无关。再回到本文讨论的推定问题上，只转移举证责任的推定可以存在于英美证据法学的语境之中，但是不能存在于中国证据法学的语境之中。换言之，在中国证据法学的语境中，适用推定规则所转移的是完整的证明责任，包括举出证据的行为责任和促使裁判者相信其主张的说服责任以及相应的后果责任。当然，如果我们在与证明责任相同的含义上使用举证责任的语词，那么说推定规则的适用会转移举证责任也就无可厚非了，因为这仍然是完整意义上的证明责任。(三)证明责任的转移还是证明责任的倒置下面，笔者再来讨论第二个问题。毫无疑问，推定与证明责任之间存在着密切的关系。正如有的学者所指出的，“研究证明责任，首先应当研究推定。正是在推定的前提下，证明责任才成为可能与必要。没有推定这个现实存在与范畴，证明责任的制度设置与程序构建，都将失去依托和根据。证明责任是基于推定的要求并为推定服务的，它们二者始终形影不离地凝结在一起。” 12诚然，把推定说成是所有证明责任的制度设置与程序构建的前提，似乎有些“高抬”推定的味道，但是，推定规则确实可以决定证明责任的分配，或者说，推定规则的基本功能就是证明责任的重新配置。至于这种重新配置属于证明责任的转移还是证明责任的倒置，在这个问题上，学者的观点也不尽一致。在江伟教授主编的证据法学中，作者说道：“具体来说，推定与证明责任的关联表现在以下三个方面：1.在特定情况下，推定决定证明责任的分配2.推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以在双方当事人之间来回移动，其原因就在于推定发挥了作用。” 13如果说这段表述的观点还有些暧昧的话，那么龙宗智教授的观点就明确得多了。他认为，推定区别于推论等证明方法的特点之一就是“推定转移了证明责任”。 14不过，由于龙教授在那篇文章中并没有专门论述“转移还是倒置”的问题，所以我无法得知那表述是否是他在这个问题上的本意。其实，笔者有时也会一不留神地说出“推定的基本功能就是转移证明责任”之类的话语，尽管我的本意是应该使用“倒置”这个概念的。有些学者明确地倾向于“倒置”的说法。例如，卞建林教授指出：“出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。” 15据笔者所知，英美证据法学中没有证明责任“倒置”的概念，一般只使用证明责任转移(shifting the burden)的说法。其基本含义是“指诉讼中提供证据证明某一事实的责任从当事人一方转移至另一方。在一方当事人通过过示证据，完成了初步证明后，即要求另一方当事人提出相反证据予以反驳。此即为证明责任的转移。” 16其实，采取不区分“转移”和“倒置”的做法可能是比较明智的，因为可以免除在面对复杂多样的具体案件情况时确认“转移”还是“倒置”的麻烦。只要证明责任的配置在双方当事人之间发生了变化，那就是“转移”答案很简单，问题也就变得很简单了。然而，我国学者受大陆法系证明责任分配理论的影响，使用了“转移”和“倒置”两个概念。有的学者还把证明责任转移与证明责任倒置的区别概括为所属法域不同，价值取向不同，是否具有强制力不同，法律后果不同，来源不同，单向与双向的不同，静态与动态的不同等七个方面。 17既然使用两个概念，那我们就不得不回答哪些是“转移”哪些是“倒置”的问题，也不得不回答在适用推定规则时产生的证明责任变化究竟属于“转移”还是“倒置”的问题。如此看来，我们大概又在不经意间把简单的问题复杂化了。证明责任的一般分配原则和初始分配原则是“谁主张谁举证”。在民事诉讼中，证明责任首先而且一般都由提出诉讼主张的原告方承担。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，证明责任一般都由提出犯罪指控的公诉方承担。 18但是，这并不等于说在所有案件的诉讼过程中，证明责任都始终由原告方或公诉方承担。在某些情况下，证明责任也会落到被告人身上。这就是证明责任的转移或倒置。下面，笔者主要从刑事诉讼的角度进行说明。所谓证明责任的转移，主要是根据诉讼活动中证明的需要和举证的便利即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进，把证明责任从公诉方转移到被告方。例如，某杀人案件的被告人声称自己在案件发生的时候不在犯罪现场。对于这一事实主张，被告人就应该承担证明责任，即举出证据证明案件发生时他不在犯罪现场。在这种情况下，证明责任就要由公诉方转移到被告方。这种转移是符合司法证明规律的。既然被告人提出一种积极的事实主张进行抗辩，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。不过，被告方完成证明责任之后，案件中的证明责任就又转移到公诉方。而且，公诉方应该用充分的证据证明其指控的全部犯罪事实，包括被告人在案件发生时就在犯罪现场的事实。被告方并非对自己的所有辩护主张都要承担证明责任。如果被告方只是消极地否定公诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，那么被告方对这种事实主张就不承担证明责任，或者说，这里就不能发生证明责任的转移。只有当被告方提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，证明责任才转移到被告方。在司法实践中常见的能够导致证明责任转移的辩护主张包括四类：(1)关于被告人责任能力的事实主张，例如，被告人有精神病或者在案件发生时处于精神不正常的状态;被告人在案件发生时没有达到法定的刑事责任年龄等。(2)关于被告人行为合法性或正当性的事实主张，例如，被告人的杀人或伤人行为属于正当防卫;被告人的破坏财物行为属于紧急避险等。(3)关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张，例如，被告人之所以实施被指控的犯罪行为是因