案例分析专题辅导讲义(1).doc

案例分析专题辅导讲义（1）一、课程性质及基本要求例分析专题是中央广播电视大学法学专业专科段的选修课程，属于统服性质的课程，即区电大自开课。要求学生在学完本课程后，能够比较全面地了解、掌握我国刑法、民法、婚姻家庭法等的基本内容，并能在此基础上具备基本的对典型案例分析和解决实际问题的能力。为以后参加国家司法考试奠定一定的基础。二、学习的基本方法1、认真阅读主教材；法学典型案例分析主编陈军，哈尔滨工程大学出版；2、参加适当的面授辅导； 3、学会自主学习； 4、熟读相关的法律、法规；5、结合司法实践，学会分析基本的案例方法。案例来源： 2011司法考试案例分析专题三、有关课程考核说明1、本课程考试命题以课程考核说明为依据，由区电大统一命题；2、本课程的考试重点就是案例分析；3、形成性考核形式为平时作业有两次，网上可以直接下载；期末考试形式为闭卷笔试；期末考试的答题时限为90分钟； 4、试题类型全是主观性试题。主观性主观性试题题型一般为4-5个案例分析题。第一部分 刑事案例一、 犯罪构成是指依照中国刑法规定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。二、 受贿罪的犯罪构成及量刑标准释义受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。刑法条文第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情如轻重，分别依照下列规定处罚：（一） 个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二） 个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三） 个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四） 个人贪污数额不满五千元，情节较重的，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益为他人谋利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家现定，收受各种名义的回扣、归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百八十四条银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚，国有金国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八第三百八十六条的规定定罪处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人民和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百九十九条司法工作人员询私枉法、殉情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员贪赃枉法司法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。说明一、 本罪的犯罪主体只能是国家工作人员，这一点同于贪污罪和挪用公款罪。本罪在主观方面体现为故意。在客观方面，则表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。关于“利用职务上的便利”问题在修订后刑法公布后尚未作出新的司法解释前，可参考“两高”关于执行（关于严惩贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答第三条第二项的规定。二、应当注意，索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”。均可构成受贿罪；非法收受他人财物，同时具 “为他人谋取利益为”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，是否实现，不影响受贿罪的成立。三、1988年补充规定第四条第三款规定；国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。这就人们通常所说的“经济受贿”、现刑法已将该内容收纳为第三百八十五条，但将其主体限定为“国家工作人员”。在司法实践中，对经济受贿行为追究刑事责任时刑事责任时，要注意正确界定回扣、手续费的概念。区别回扣与佣金、折扣、奖金的不同，在正确认定“违反国家规定违”的问题。在实行经济改革对外开放中，特别要注意区分受贿罪与非罪的界限，包括受贿行为与正常礼尚往来的界限，受贿行为与获得合理报酬行为的界限，受贿罪与经济上不正之风的界限，受贿罪与一般受贿行为的界限，尽量避免错案的发生。四、关于“预约受贿”问题，最高法院关于离退休人员事先约定以后收受财物仍以受贿定罪的规定，已经明确，可依此执行。中华人民共和国刑法修正案（七）简称简称刑法修正案七第十三条规定了“利用影响力受贿罪”。如何在司法实践中准确理解和把握利用影响力受贿罪的犯罪构成要件以正确适用法律，有效惩治犯罪，是司法实务工作者必须要认真研究的问题，根据有关法律规定，结合相关法学理论，正确认定犯罪主体。根据根据刑法修正案（七）的规定，利用影响力受贿罪的犯罪主体应当包括以下三类人员；一是国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属；二是离职的国家工作人员；三是其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人。在司法实践中对上述三类人员应如何界定，我认为既要依据相关的法律规定，同时又要紧密结合我国的国情、社情和司法工作和司法工作的实际，来进行区分和界定。比如：一单纯的送礼可否构成受贿罪单纯的送礼可否构成受贿罪6161黄某系某县国税局党组成员黄某系某县国税局党组成员、副局副局长长。蒋某系该局下属一税务所所长蒋某系该局下属一税务所所长因因蒋某不久前刚从外县调入蒋某不久前刚从外县调入为了搞好和为了搞好和黄某的关系黄某的关系在在20082008年春节送给黄某红年春节送给黄某红包一个包一个内有人民币内有人民币33万元万元。6161问题黄某的行为构成受贿罪问题黄某的行为构成受贿罪。6161构成利用特定关系影响受贿罪构成利用特定关系影响受贿罪61二收受债权凭证能否构成受贿罪61债权人能否实际占有财产或得到满足取决于债务人能否履行债务。因此严格地讲债权作为请求权能否转为财产权债权人是否可以实际获得财物处于一种不太确定的状态故而它是一种相对的权利。在现实生活中债权人的债权有可能是能够实现的实际财产如在约定的时间内由债务人履行债务义务债权人获得财物。也有可能是一种不能实现而空有虚名的财产权如债务主体消亡或债务人因多种原因失去能力而无法履行债务义务。对受贿的债权能否作为犯罪看待要视实际情况而定如果是前一种情况可将受贿债权认定为受贿既遂。因行为人可以通过债务人履行义务获得实际财物只不过是一个时间的迟早问题。如果是后一种情况表明行为人无法占有实际财产其债权的利益就根本无法实现可以认定为受贿未遂。6161三三利用影响力受贿罪利用影响力受贿罪6161“利用影响力受贿罪利用影响力受贿罪”一直是媒体和社会一直是媒体和社会热议的话题热议的话题。这项罪名被业内评价为这项罪名被业内评价为“在理在理论上对传统受贿罪的一次重大突破论上对传统受贿罪的一次重大突破在实践在实践中填补了目前反腐败制度和法律体系存在的中填补了目前反腐败制度和法律体系存在的一个空缺一个空缺”。在我国在我国利用影响力受贿的行利用影响力受贿的行为并不少见为并不少见如国家工作人员的家属利用基如国家工作人员的家属利用基于亲友关系产生的影响力受贿于亲友关系产生的影响力受贿离退休国家离退休国家工作人员利用基于原有职权或地位产生的影工作人员利用基于原有职权或地位产生的影响力受贿响力受贿其他非国家工作人员利用基于感其他非国家工作人员利用基于感情情、血缘血缘、地缘地缘、事务关系产生的影响力受事务关系产生的影响力受贿贿。6161近日河南省检察机关立案侦查并提起公诉的李某涉嫌利用影响力受贿案成为全国首例司法机关办理的利用影响力受贿案件。“利用影响力受贿罪”这一新罪名同时进入公众视野。61据报道2006年深圳某投资公司董事长张某从南阳市某银行得知该银行想处置所持有的一地产股权等资产包便找到时任其公司开发部经理、同时也是南阳市某银行行长贾某妹夫的李某让其利用亲戚关系从中联系收购。2006年10月李某与张某一起找到贾某挑明此事。后深圳某投资公司与南阳市某银行顺利签订了8565万元的资产包转让协议。在仅付了1065万元的情况下贾某即违规将该资产包全部过户给深圳这家公司。随后深圳这家公司处置了该资产包部分股权获得了巨额利润。张某为感谢李某给其现金200万元和自己开发的部分房产。李某在购买时少付购房款1000万元并于2009年7月办理了过户手续。61基于此为进一步加大反腐败力度2009年2月全国人大常务委员会对刑法进行第七次修改将利用影响力受贿行为作为受贿定罪处罚。规定“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人通过该国家工作人员职务上的行为或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益索取请托人财物或者收受请托人财物数额较大或者有其他较重情节的处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处七年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的依照前款的规定定罪处罚。”61值得注意的是