富勒的“程序法治论”.doc

富勒的“程序法治论”摘要法治一般分为实质性的法治和程序性的法治，前者强调善法、良法，而后者则更注重形式正义。新自然法学派代表人物朗富勒的学说即为程序法治论的一种。富勒认为法律与道德密不可分，并将道德区分为愿望的道德与义务的道德，而义务的道德与法律相似。他提出法律具有内在的道德性，将法律的道德性分为外在道德和内在道德两个方面，而他主要阐述的是法律的内在道德，也称为“程序自然法”，并将法律的这一道德定位于八项“法治原则”和达致法律的 “目的性事业”的手段。关键词程序法治； 法律的内在道德； 目的性事业； 富勒导言谈及法治，一般认为其思想来源于古希腊文明时代,其理论根据渊源于古希腊人思想意识中朴素的自然主义自然法观念。当时以泰勒斯、毕达哥、德谟克利特、普罗太哥拉、安提芬、亚里士多德、伊壁鸠鲁等为代表的一大批古希腊思想家通过对法律、权力、人及其相互关系的深刻思考,提出了许多富有超时代意义的见解。其中亚里士多德在代表作政治学中提出：“法治优于一人之治”，并给出了法治的经典定义，即“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”参考文献：1古希腊亚里士多德.政治学M.吴寿彭,译.北京:商务印书馆.1983.199. 现代意义上的法治，现代意义理念层面的法治主要是指一种治理国家与社会的价值和精神。现代法治则是以实现社会正义为目标,体现现代政治文明譬如尊崇民主、保障人权、追求平等、良法之治、权利本位等价值取向的综合体。从一定意义上讲，现代思想家对法治的理解都只是对亚里士多德法治思想进行符合自己时代精神的发挥和进一步阐释。他们还提出了自己有关良法的一系列形式标准和实质标准，比如对于实质性法治和程序性的法治的分类。持实质性法治论的人，都强调法治中的“法”，把“善法”、“良法”或曰“公正的法律体系”视为实现法治的前提。2梁治平.在边缘处思考M.北京:法律出版社,2003.9.104. 实质性法治虽追求善法、良法，注重法律的特定的价值，但是在实践中却难以设计出具体可行的措施以达致完善的法治状态，容易在实行时过分强调法律的实质价值，而超越法的范围考虑其他的因素而最终构成对法本身的违背。而程序法治论者则更注重程序公正或者形式正义的重要性。新自然法学派代表人物朗富勒就是程序法治论的代表。其法治理论，揭示了法律制定过程和法律执行过程中的程序正义问题，开辟了程序自然法的新领域。朗L富勒(19021978)是美国现代最重要的四大法学家之一，非神学的新自然法学的主要代表人。富勒毕业于斯坦福大学，曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。自1939年起直到1972年退体，富勒一直在哈佛大学法学院执教，并于1948年继庞德之后接任该学院专设法理学卡特讲座教授。富勒一生著作甚多，主要有法律在探求自己、法理学问题、法律的道德性、法律的解剖以及他逝世以后出版的社会秩序的原则。第二次世界大战结束后，在西方法学领域中，新自然法学说进一步兴起，富勒则是这一学说在美国的主要传播者之一。他主要针对实证主义法学，特别是新分析法学以及美国现实主义法学区分“实际的法律”和“应该的法律”而指出这种做法的错误。在他看来，法律的突出特点在其目的性和反映的价值观念，因此，脱离“应该”便不能很好地理解“实际”的法律。富勒着重讨论了法律与道德的关系，认为法律与道德不可分，并提出了法律制度作为整体，必须满足程序上的八项要求，即法律的内在道德。富勒的法律学说的另一个特点是他特别强调要把法律作为一个过程来研究，他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律规则和法律后果本身更为重要。因此，也更应作为法理学分析的对象。他坚持自然法的法律与道德具有必然联系的基本命题，并将道德作了区分，认为道德分为愿望的道德和义务的道德，而义务的道德与法律相似。富勒提出法律具有内在的道德性，他将法律的道德性分为外在道德和内在道德两个方面，而他主要阐述的是法律的内在道德，也称为“程序自然法”，并将法律的这一道德定位于八项“法治原则”和目的性的“事业论”的法律概念。八项“法治”原则是真正的法律缺一不可的，在其中任何一个原则上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，他所导致的是一种不能被恰当的称为一套法律体系的东西。富勒以八个原则作为一个整体从程序的层面建立了法的合法性基础。从这个层面上来讲，这些原则也可称为“合法性原则”。一、法律与道德之关联富勒作为新自然法的代表人物，其理论以“法律与道德密不可分”为基础。他首先区分了两种道德：愿望的道德和义务的道德，指出义务的道德与法律最为相似。法律的道德性分为外在道德和内在道德两个方面，而法律的内在道德又主要是愿望的道德。富勒主要关注的是其“程序自然法”，他以八项“法治原则”构建了其“程序法治论”的主体部分。（一）法律与道德的关系1两种道德的区分愿望的道德与义务的道德法律与道德有密切的联系，是自然法学说的基本命题，富勒的自然法理论坚持了这一基本主张，在法律的道德性一书中他致力于论证这一命题。为了论证法律与道德的密切联系，富勒首先指出了以往自然法学者忽视分析道德的不足。在分析道德时，他将道德分为义务的道德（morality of duty）和愿望的道德（morality of aspiration），并且详细的阐述了两者的区别。需要指出的一点是，富勒并不仅仅是在伦理学的意义上论述这两种道德的区别，更多的是将它们纳入了法律与道德的密切联系之中来论述它们的区别。 富勒认为，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”3美朗.L.富勒.法律的道德性M.郑戈,译.北京:商务印书馆.2005.8. 愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，是人类生活的最高追求和目的;而义务的道德则是“从最低点出发”的基于社会生活的秩序而作的一种基本要求。更形象一点地说，愿望的道德是向上的道德、求善的道德，义务的道德是向下的道德，不为恶的道德。富勒反对这样的说法，即愿望的道德只关涉个人，义务的道德关涉他人。他认为，两种道德都关涉到人与人之间的社会关系。义务的道德和愿望的道德的区别，可以大致总结为这样几点：第一，表现形式的不同。愿望的道德是对人的一种美好希望，经常表现为赞扬、忠告、鼓励等肯定的形式。而义务的道德是每个良好秩序的社会中人们必须遵守的社会规范，任何人都不能违抗，它常常以否定的形式表现出来。第二，违反两种道德的结果不同。愿望的道德是关于幸福生活以及使人类能力最大限度地实现的完善的道德。如果有人在追求这方面的道德上取得成就，人们将会称赞他，如果失败了，人们也不会谴责他，而只会感到惋惜或者表示轻蔑。义务的道德作为社会生活的最低限度的条件和基本要求，人们不会因为某人遵守了它就称赞那人，但是如果有人违反了它就必定受到谴责和惩罚。由此可知，在义务的道德中“惩罚优先于奖励”。第三，内容不同。愿望的道德是对美好生活和至善的一种追求，而“美好生活”、“至善”作为两个抽象的概念，人们并不知道其具体的内涵。而义务的道德是有秩序的社会存在的必要条件，它规定了一些基本规则，是切实可行的行为规范。在区分义务的道德与愿望的道德时，富勒还提出了一个道德尺度的问题。这种刻度或标尺，“它的最低点是社会生活的最明显的要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。”4美朗.L.富勒.法律的道德性M.郑戈,译.北京:商务印书馆.2005.12. 在这个标尺上有一个看不见的指针，标志着义务和愿望之间的分界线。在对两种道德的区分时，有必要对义务的道德和愿望的道德与法律的不同联系作一定的说明，因为富勒对两种道德区别的探讨主要是在法律与道德的关系层次上。他认为义务的道德更接近法律。在社会的基本规范中，人们被要求不得实施杀人、偷盗的行为，另一方面，法律也将杀人、偷盗的行为规定为犯罪而禁止。而愿望的道德与法律没有直接的联系，但富勒认为，愿望的道德对法律的影响却是无所不在的。它是整个法律体系的价值取向和追求的一个目标。虽然“我们没办法强迫一个人去过理性的生活”，但是我们可以创造出“达致那一目标的必要条件”“一种理性的人类生存状态所必需的条件”。2法律与道德紧密联系的内容富勒关于法律与道德关系的看法，主要体现于三个层次：法律的道德基础，法律的道德目的，法律的道德结构。法律的道德基础。这涉及到法律的权威。富勒认为，国家强制力不能提供法律的实质合法性，不能保证民众守法，因而也不能赋予法律权威。法律的权威应该来自于普通民众的接受力。必须得到普通民众的接受法律才具有权威。从另一方面来说，法律的实施又是需要强制力的，而只有道德赋予法律的强制力，才可能使法律被遵守，使法律确立权威。法律的道德目的。即我们通过法律在追求什么，要达到什么。富勒在开始时也同意大多数人的观点，即法律的终极目的是实现正义。但后来，他的观点有所转变，认为法律的终极目标是自由而不是正义。因为，自由是一个比正义更具根本性的问题。另外，除非容许自由的表达观点，否则根本不知何为公正，自由也是比正义更早需要面对的问题。富勒将自由界定为“应是参与并作出有效选择的自由”。这种有效选择不仅是个体的选择，更多的是指集体的选择，它主要指人们的参与。比如判决的结果便主要取决于各方参与的情况。人们一般通过选举或立法的形式参与以实现自由的目的。法律的道德结构。富勒在分析法律的道德结构时， 他把法律作为一套制度和过程来考察。富勒将法律的概念定义为“使人类行为服从于规则之治的事业”。富勒对法律的定义问题将在后面详细阐述。他提出了法律的外在道德和内在道德之分。法律的外在道德又称实体自然法，是指法律的实体目标，法律的内在道德又称程序自然法，是指法律的解释和执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。例如，在司法的判决和裁定中，程序是原、被告的陈述、辩论，作为法官，就应该听取这些内容，在整个过程中保持不偏不倚。这便是一种道德的要求，而且必须符合这种道德性，整个司法的过程才能真正的发挥作用。法律的两种道德是相互影响的，其中一方的败坏将必然导致另一方的败坏。严格遵守法律和制定一批残忍的、非人道的法律，这两者是不能结合的。残忍的、非人道的法律必定会严重伤害法律的内在道德。富勒认为，法律的内在道德是指使法律成为可能的道德，也即八项“法治原则”在富勒的理论中， “道德”与“自然法”几乎是等同的概念。法律的内在道德、程序自然法、合法性原则，法治原则的内涵也大致相当。本文在不同地方可能使用不同的概念。违反了法律的内在道德的法律不仅仅是恶法，甚至根本不是法。富勒的自然法理论中，他主要论述的是法律的内在道德，即程序自然法问题，这一问题首先定位在八项“法治原则”，这也是他最为重要的理论贡献。二、法律的“内在道德”富勒在论述其“法律的内在道德”，即“程序自然法”时，从一个名为Rex的国王造法失败八种形式的寓言中，得出真正的法律制度必须具备的一系列条件，也就是 “法治原则”。八项法治原则是一个整体，真正的法律缺一不可，只有符合了这些原则，法律才成其为真正的法律，公民也才有忠实于法律的义务。这些原则包括了以下一些内容：1法律的一般性，也可以表述为“必须有规则存在”。不管法律是否公正，首先必须有某种普遍的规则存在，这是法律的内在道德最低限度的要求。有些学者倾向于将这一原则解释为：法律不是针对一部分人的，而是针对所有人的，具有普遍的作用，并认为“一般性或普遍性意味着同样的情况应同样对待。因而一般性的要求则也就包括了人们通常所说的法律面前人人平等的原则。”5张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究M.北京:法律出版社.2006.53. 这样的解释更多的是体现了公平原则，它属于法律的外在道德。因而在理解一般性时，应避免这种倾向。2法律必须公布法律需要公布于众，让人们广泛的去了解。原因在于：（1）一个法律公布以后，即使100个人中仅有一个人去了解，也足以说明有公布的必要性。而国家事先无法认定这个有权了解法律的人，所以法律必须加以公布。（2）人们遵守法律更多的是仿效了解法律的人的行为模式，而非了解了这些法律的内容。由此可知，少数人的法律知识间接的影响着许多人的行为。（3）法律只有在公布后才能有公众加以批评，包括对不应制定的那些法律的批评，同时也才可能监督负责使用和执行这些法律的人是否遵守了法律的规定。（4）大量现代法律的内容是专门性的，它们是否能为公民所了解，这无关紧要，法律应公布绝不是指每个公民都应坐下来阅看全部法律。6鄂振辉.自然法学M.北京:法律出版社,2004.181.3法律的非溯及既往这一原则指法律必须是不具有追溯效力的。法律是用规则来调整人类行为的，其功效多着眼于未来，而要求人们今天遵守一条明天才会颁布的规则是很荒谬的。但在某些情况下，赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以忍受，而且此时的溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。 纳粹也曾野蛮的运用溯及既往的法律，人们印象最为深刻的是，“罗姆清洗”罗姆清洗（Roehm Purge）,发生于1934年6月30日，是希特勒对纳粹党“左翼”进行的一次屠杀和清洗。的次日，希特勒就从法律上对清洗行动予以溯及既往的肯定。据统计，德国纳粹时期有20部以上的法律包含了溯及既往的惩罚性条文，其中包括判处和执行死刑的法律。4法律的清晰性这是法治的一条基本原则。有一个错误的观点，认为只有法官、警察、检察官才会违反合法性原则，侵犯法制，立法者却不可能，除非他们违反宪法对其权利的限制。事实上，制定一个模糊不清、支离破碎的法律将使“合法性”成为一个无法企及的目标,从而严重的损害法制。当然，富勒认为，强调法律的明确性并不是普遍反对在立法中使用诸如“诚实信用”和“适当注意”等准则。保证法律明确性的最好办法，就是利用日常生活中使用的常识判断标准。5法律内部的一致性即要求避免法律的互相矛盾。这一点是针对立法者而言的，要求在立法过程中要注意法律本身之间的矛盾。现实立法活动中有时会出现这样的法律冲突和抵触的情况，为解决这一问题，人们会寻求可能协调互相冲突的办法。而事先就要求法律的一致性，从而避免冲突发生，将问题防范于未然，相对而言是更好的方法，也能避免对法律的权威造成损害。6法律的可行性即法律不应要求不可能实现的事情。法律的规定是社会中人们可以遵循的规范，而不是要求人们做不到的事情。富勒指出，人们往往认为，任何一个神智健全的立法者，甚至一个邪恶的独裁者，也不会有理由制定一个要求人们实现却不可实现的法律。但是现实生活却与这种观点背道而驰，因为这种法律可以很聪明的甚至善意的加以制定。一个好的教员往往会对他的学生提出超过他们能力的学习要求，其动机是扩大他们的知识。一个立法者很容易将自己的角色误解为那个教员。但是差别就在于：当这个学生没有完全实现那个教员的不切实际的要求时，教员可以向学生为他们已实现的要求真诚的表示祝贺，但一个政府官员却仅能面临这种困境，或者是强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不正义的行为;或者是对公民的违法行为视而不见，削弱法律对个人的权威。7法律的稳定性法律稳定是法律内在道德的要求，朝令夕改将导致人们无法遵守法律，这是对法律严肃性和权威性的破坏。法律作为一种行为准则是人们实施某种行为的模版，在规则的层次上，它应该是唯一的。频繁的修改规则，将致使人们无法根据这些规则来调试自己的行为。8官方行为与法律的一致性富勒说，“法治的精髓在于，在对公民采取行动时（比如将其投入监牢或者宣布他据以主张其财产的一份契据无效），政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个，它就没有什么意思。” 7美朗.L.富勒.法律的道德性M.郑戈,译.北京:商务印书馆.2005.242.由此可知官方行为与法律规则保持一致的原则在富勒的法治论中的重要性。此原则是八个法治原则中最复杂也是最关键的。它是针对无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合的问题而言的。维持这种一致性是法院的主要任务，也是对执法者的要求。作为执法者对一致性原则的遵守，从另一个角度也可以看作是守法者对已颁布的法律的忠实。破坏和损害一致性的原因有很多，如偏见、冷漠、愚蠢、行贿受贿、错误的法律解释、法律难以为人理解、对法制完整性的无知、追逐个人权力等。而维持这种一致性的最有效或最微妙的方法是法律解释。合法性原则要求法官和其他官员在适用法律时，不是根据自己的幻想或官样文章，而是根据符合整个法律制度的解释原则。富勒认为，法律内在道德的八项原则并不是绝对的，他们只是达到某种目的的方法，同时也是法律的外在道德实现的基本前提。这些合法性原则是一个整体，其中任何一项原则的偏离或忽略都会引起其他原则的连锁反应。法律的内在道德解决的是使法律成为法律的问题，而法律的外在道德则是解决使法律成为好法律的问题。制定一部内容清晰明白，不相互矛盾或者没有溯及既往的法律是立法者的责任，我们可以把这种责任看作某种道德，但它是义务的道德还是愿望的道德呢？义务的道德与愿望的道德的区别是理解法律道德性的一个知识性前提，在前文已对两种道德进行了区分的基础上，现在将面对的是法律的内在道德是义务的道德还是愿望的道德的问题。富勒对此作出了较为肯定的回答。他认为，法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。它主要诉诸于一种托管人责任感（a sense of trusteeship）和精湛技艺所带来的自豪感（the pride of the craftsman）。8美朗.L.富勒.法律的道德性M.郑戈,译.北京:商务印书馆.2005.52.法律的内在道德之所以是愿望的道德，是因为法律的执掌者无论是制定法律还是将法律付诸于社会实践（官方行为），都不可能对其履行自身职责过程中没有满足法律的内在道德要求之行为采取惩戒措施，比如人们不能提出立法者制定的法律完全没有矛盾，法官解释法律总是精确无误这样强人所难的要求。因为，任何法律体系都不可能制定出包罗万象的法律。但富勒同时表示，法律的内在道德不仅仅是托付于Rex等人的愿望的道德，还包括了处于道德标尺分界线以下的义务的道德。我们可以认为，法律的内在道德中会呈现一个愿望的道德与义务的道德按照一定的比例相互混合的情形。富勒对此也曾说过，法律的内在道德也呈现出所有这些面向，它也包含着一种义务的道德和一种愿望的道德。因而，富勒描述的合法性乌托邦处于内在道德的巅峰，而失败累累的Rex国王则处于极下层的情形。历史上伟大的法典制定者都趋于愿望的道德的顶峰，而现代社会中绝大部分的立法者却可能都居于道德标尺分界线的附近。因而，我们可以将富勒对这个问题的回答理解为，法律的内在道德既包括义务的道德，也包括愿望的道德。但主要是一种愿望的道德。现代社会中，立法者制定好的法律是值得赞扬的，没有制定或制定出糟糕的法律我们也不可能惩罚立法者，至多是表示遗憾。这样的说法在很多人看来是难以接受的，但是从历史的角度、现实的角度而言，我们却不得不接受这样的说法，以及立法者没有制定或制定出糟糕的法律的现实。因为不存在完美的法律，我们只是在尽可能的追求一种完善的法制。三、法律“使人类行为服从规则治理的事业”与对法律的内在道德的认识直接相关的一个问题是对法律本身的理解，即如何定义法律的问题。富勒称法律为“使人类行为服从规则治理的事业”。他把法律当作是一种活动，并将法律制度看作是一种持续、有目的的活动的产物。富勒的法律概念可以称之为“目的性事业”，从这一法律概念中，我们可以看出其定义的两个特点：第一，法律具有其内在的目的性，这种目的决定了法律为“良好的法律”。而这一目的并不是指某一特定法律规则的目的，而是指作为一个整体的法律体系的目的；第二，“事业”一词强调法的“过程”，富勒着力于法律的制度设计，其事业论的法律观表达的是对一个不断完善的法律秩序的追求。 在富勒的理论中，有一对重要的关系，那就是手段与目的。一方面，富勒反对把目的与手段截然分离，认为手段与目的形成一个递进的连续统一体，手段与目的同样重要，当人们在从事法律这一目的性事业过程中朝向法律性的理想不断努力之时，人们发现要达到目的，就必须满足这一事业本身的某种内在逻辑要求的各种条件，即那些“合法性原则”。只有通过手段理解了法律规则的目的，我们才能知道法律规则是什么。另一方面，富勒认为，过程是实现法律目的的手段，但是大多数过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的复合体。他认为在手段与结果之间存在着密切的联系。过程本身包含着重要的价值观念。通过法律实行社会控制的过程和形成其内在的健全性，这是需要我们特别加以研究和理解的。如果没有很好地把握这个健全性，如果认为手