代理词浩发公司.doc

浩 发 公 司 发 回 重 审 代 理 词作为浩发公司的代理人，在本案发回重审开过两次庭以后，开始代理本案参加诉讼活动，认真、细致、负责地搜集证据，查询相关法律法规，查阅了之前的一审和二审庭审笔录证据，很成熟地对本案发表如下代理意见，希望能够得到合议庭的认真对待，并对代理律师辛苦的工作结果和付出的心血给予尊重：1、 本案依法不应当由贵院审理，所以贵院在审理当中，一定要体现出公平、公正的审判态度和做法，不然，可能会造成信访案件的产生。本案不应由贵院审理的理由如下：1、 原被告双方合同第九条明确约定：双方若有违约，协商解决，协商不成可由当地法院裁决，当地法院就是施工所在地，合同履行地、标的物所在地，也就是绿园区人民法院。民事诉讼法第二十五条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。民诉意见第23条规定：民诉法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款。 2、原告在起诉书当中写明，立案之前，给浩发公司通过快递方式送达解除合同通知书，由于地址不祥被退回，说明浩发公司的登记地不是主要办事机构所在地。3、在2009年6月1日本案原一审第一次开庭之时，庭审笔录第一页，浩发公司在回答法官问话时，清楚地回答自己的办公地点在绿园区青岗路63号。 按照公司法第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。 民法通则第三十九条 法人以它的主要办事机构所在地为住所民诉意见第4条、公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。 北京市高级人民法院在2007年05月18日京高法发2007】68号的工作文件北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）中也规定：“法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法人的住所地依据注册登记的地址确定。法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。”以上相关的证据和相关法律规定，可以使合议庭所有成员和参加诉讼的所有当事人，都明白本案在立案之初，管辖审查存在严重疏忽抑或是重大错误，最为严重的情形可能是明知不可为，而为之。2、 本案原告行使主张工程款的权利时间，已经超过法定的诉讼时效。依据双方施工合同的补充合同以门市房抵押工程款协议，的第六条和第八条，一是可以证明双方合同的履行期限是2005年12月底，同时也对给付工程款的期限作出了约定，就是在同一时间。按照民法通则第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。所以，原告请求已经超过法定时效限制。原被告双方签订合同的时间是2004年11月，合同履行的最后期限是2005年底。原告自述合同签订后就进行了施工，不久就停工。但是却在2009年3月2日向浩发公司发出解除合同的通知书，之前没有主张权利的任何说法和证据，擅自停工4年之久，时隔4年索要工程款，显然已经超过法定时效。 三、本案因何由市中院发回重审，就是在原一审判决当中出现了错误，需要发回重新审理以便对原有的错误给予纠正。中院的裁定已经明确说明原审当中存在的错误是：认定事实不清。是哪些事实认定不清，认定事实不清之后出现的诉讼结果，与清楚地认定事实有什么区别，这应当是这次审理当中需要查明、查清的，重审不应当再一次出现、发生此类情况，作出有悖于事实与法律之外的裁决。四、翻开2011年1月14日发回重审的庭审笔录第4页，主审法官总结了本案的争议焦点是：1、原告与被告浩发公司消防工程合同未履行完毕，责任在哪一方；2、确定责任之后，如被告浩发公司违约，应如何承担责任。3、蔬菜集团是否承担给付工程款的责任。代理人同意并认可上面三个争议焦点，但是认为应当再补充一个方面的争议焦点，那就是：如果浩发公司没有违约，应否承担给付工程款的责任。 四、本案审理的重要依据之一，由原、被告双方签订的消防施工合同，是如何约定的：合同第三条，就是对工程内容的约定，防火工程由五部分组成，防火卷帘门，自动报警系统工程，水喷淋工程，消火栓系统，防火门等五个项目的设备采购、安装、调试及整体验收。合同第四条，包工包料，一次性包死价，以消防检测合格作为给付工程款的前提条件。合同第五条，双方商定价290万元，预付款10万元。合同第八条，原告按浩发公司提供的施工图进行施工。以上是双方签订的合同主要内容，该合同是合法有效的，是当事人意思自治的充分表现，人民法院审理该案一定要围绕合同约定来权衡证据，作出裁决，不能作出凌驾于合同约定之上或之外的裁决。五、双方依据签订的施工合同，开始履行各自的权利和义务。浩发公司如期支付了10万元的预付款，交付了施工图纸，提供了施工场所。原告单位是如何履行合同的，在原一审2009年12月17日第二次庭审笔录记载，原告陈述：我们的开工时间是在2004年12月4日，在开工前两天进行的图纸会审（第24页）。原告自述的停工时间是：2005年7.8月份，理由是浩发公司提出五六楼改变使用功能，那时候开始不施工停了，等着他们重新设计图纸（第25页）。停工的理由：我们把顶层的喷淋都卸下来，等着浩发公司的设计，直到现在他们也没拿出来，这就是造成我们到06年都没施工完的主要原因（第11页）。第二次陈述停工理由，就中25页的庭审笔录同样证明了停工原因是浩发公司提出更改设计，所以造成停工。而实际上原告是自行停工，擅自停工，原因到底是什么现在浩发公司也不得而知。通过以上原告在庭审当中的自述，使我们得出原告施工时间在2004年12月4日，停工时间在2005年7.8月份之间。原告陈述的停工原因是浩发公司要求变更设计。而原告没有证据支持自己的主张，六、依据现有双方合同约定，原告要求得到工程款的前提条件是，停工是被告浩发公司造成的，合同无法继续再履行，具备解除合同的法定条件或者是约定条件，然后由浩发公司支付已完工程款（必须按照双方约定的固定价进行司法鉴定）。从现在案件的证据情况是：原告通过法院委托作出了两个司法鉴定。一是停工原因鉴定，二是已完工程造价鉴定。先说说，停工原因的司法鉴定违法之处：1、 停工原因正如原告自行陈述，是因为浩发公司要改变设计，所以停工，已经没有必要再做停工原因的司法鉴定。只要原告拿出也必须拿出相关证据，才能证实自己的说法，证明浩发公司违约，才能主张索要已完工程施工款。2、 人民法院在委托做停工原因司法鉴定时，违反法定程序，到现在法院不能出示委托合同的原件，也就是说没有让当事人参与挑选鉴定机构程序，依法不能对该鉴定结论采信。3、 通过发回重审对鉴定机构的质询，鉴定人员当庭回答：停工原因的鉴定是对消防设计的鉴定，而该鉴定机构没有对设计进行鉴定的资质。所以该鉴定属于超出鉴定范围，依法不能采信。4、 该鉴定只是认定主控制室不够大，不能正常施工，但是本案原告对消防工程的任何一部分都没有施工完毕，所以该鉴定结论不能采信。5、 停工原因是人民法院依证据认定的问题，而不是由司法鉴定机构进行鉴定的问题。代理人咨询、请教了很多同行和众多高、中、基层法院的审判人员，大家均对此鉴定发回唏嘘的感叹，代理人不希望本次审判出现类似的话题。七、原告单位与案外人吉林天信消防工程有限公司于2004年11月30日签订的防火卷帘门施工安装合同，属于无效合同。1、原告与浩发公司于2004年11月30日签订了消防工程施工合同，合同没有约定，也没有许可原告可以将承包的合同分包给其他单位。且这个合同漏洞百出，施工期间竟然安排在2004年10月15日到2004年11月15日，原告在这个时间段还没有拿到与浩然发公司的施工合同，又怎么能转包出去。按照建筑法第二十九条规定“未经发包人同意，不得分包工程。”合同法第二百七十二条规定“经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”建设工程质量管理条例第二十五条规定：施工单位不得转包或违法分包工程。”2、 原告与被告单位签订的消防施工合同，有五部分的施工内容，总价款才290万，原告竞擅自将其中的一部分以140万元的价格分包出去，其真实性、客观性用老百姓的话来讲，都是根本站不住脚的。3、 浩发公司在本案当中要求人民法院认定该转包合同无效，并保留另案起诉，确认该转包合同无效的诉讼权利。八、原告的已完工程造价司法鉴定，不应得到人民法院的采信。1、鉴定机构首先承认，没有按照双方约定固定价的鉴定方式进行鉴定，而是对已完工程采取了定额造价鉴定。按照最高院审理建筑纠纷司法解释，第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。”长春市中院的房地产纠纷审判实务第7条规定，如果中途承包人退出，承包人主张按定额计算工程款的，而发包人要求按照定额计算工程款后，比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”这种下浮比例的计算方式只能通过鉴定机构的合法计算，才能得出，代理人和合议庭都无法凭空计算比例的大小和多少。2、鉴定机构依据原告与案外人天信公司签订的无效合同，得出卷帘门工程款140万元，是不客观的，因为他们双方签订的合同是否真实，是否实际履行，都需要进一步查明。3、原告与天信公司的卷帘门施工合同，原告根本没有作为证据在庭审当中出示，又怎么能作为鉴定机构认定工程价款的合法依据。4、对于卷帘门的施工与否，浩发公司提出安装痕迹的司法鉴定，原告马上自认七层没有安装，浩发公司提出第七层的安装痕迹鉴定的目的，就是否定该鉴定结论的真实性客观性，而不是只对第七层的卷帘门造价不认可，希望合议庭理清浩发公司的诉讼行为的目的，作出裁决。5、工程造价鉴定现场勘察笔录，根本没有记录已完工程量和未完工程量，鉴定机构已经在庭审当中承认。所以说，工程造价的鉴定也不能被人民法院采信。9、 本案无论在一审二审重审当中，浩发公司一直要求原告继续履行合同，现在浩发公司依然认可履行双方的施工合同，达到给付工程款的条件时，也就是消防工程经公安机关验收合格后，支付剩余工程款。而本案原告没有按照合同的约定，全面地履行自己合同义务，擅自停工，将工程搁置到今天已经有七年之久，浩发公司本应当要求其拆除不能使用消防工程，但是为了节省资源，体恤原告的实际支出和付出，现要求原告继续履行合同，把可继续使用的部分工程利用上，把没有施工完毕的工程施工完毕，到公安消防部分接受验收，合格后然后浩发公司交付剩余工程款。十、浩发公司恳请人民法院依法裁决，作出一个经得起时间和历史验证的判决。因为如果浩发公司启动另一个民事诉讼，将原告合昌公司与案外人天信公司诉至法院，确认转包合同无效，势必发生工程造价鉴定无效的法律后果，也将对本案的不公裁决埋下改判的隐患。如果人民法院采信超出鉴定范围的停工原因鉴定，或依据无效合同作出的工程造价的鉴定结论，那么浩发公司将启动行政诉讼，将鉴定机构推上被告席，最终承担撤销鉴定结论的法律后果，本案据此鉴定结论下发的判决，也将面临通过再审加以改判。综上，请人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求，继续履行合同。 代理人： 2012年4月6日 公司法第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。民法通则第三十九条 法