深究客观要件 撤回渎职指控--详3500字.doc

深究客观要件 撤回渎职指控国务院点名查办的江苏“铁本”事件，引起了全社会对查处职务犯罪的重大关注。今年7月，最高人民检察院作出决定，将集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪，特别是非法占用、侵吞国有土地资源案件列为三大类重点查办案件之首。这也将成为律师在以后一个时期重点研究和实践的课题。这里从律师的视角简析“铁本”事件发生后，当地检察机关查处的第一例市国土局资源局土地渎职案例，供参考。该案前后经两级检察院、法院历时一年的审理，律师对客观要件的分析被采纳,检察机关先在审查起诉时变更罪名，后于审判阶段撤回了起诉。基本案情被告人：江某，市国土资源局处长。2003年10月，中山公司拍得一地块用于房屋建设开发，与国土部门订立了土地出让协议，并交纳了契税。为开发该地块，2003年1月中山公司出资与自然人郑某合股成立了神通公司。为将地块转移至神通公司名下，找到江某欲以变更性质办理土地使用权证，以少付220万元契税。江某与处内人员商量，大家意见不一，有人认为神通公司是项目公司可以变更，有人认为是转让，应缴纳契税。当月，江某未经国土资源局集体会审，同意将该地块的出让土地使用权证直接办到神通公司名下，经办人及上级主管局长均依程序履行了签批手续。取得土地使用权证后，中山公司又于2003年6月将其在神通公司的股权全部转让给了郑某及其亲属。2003年12月，检察机关接报后，立即冻结了神通公司的应税款项，并于翌日正式立案侦查。经查，江某未经集体会审，严重不负责任，不正确履行职务，使神通公司逃避契税220万元，使国家遭受重大损失，认定江某涉嫌玩忽职守罪，于2004年3月移送审查起诉。律师意见认为，江某专赴中山公司作过调查，为此还专门组织处内人员进行讨论，认为神通公司是中山公司的项目公司可以变更,才签批同意，并没有疏忽大意，不具备玩忽职守罪的客观要件。检察院报经上级检委会研究，认为江某属于明知地块受让人是中山公司，神通公司不能申请获得地块使用证，未经局集体会审，擅自超越职权，同意将证办至神通公司名下。使应属土地使用权转让、并应交纳土地转让契税的转让行为，规避为土地使用权变更，造成神通公司逃避土地契税的事实，致使国家税收220万元的重大损失。于2004年6月决定改以滥用职权罪起诉。要件分析滥用职权罪与玩忽职守罪均规定于刑法第三百九十七条。侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，犯罪的主体是国家机关工作人员，是以上两个罪名相同的构成要件。其中国家机关工作人员是指：在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院和人民检察院中，依法从事公务的人员。在本案中这两个要件显然都是具备的。在主观方面，滥用职权罪一般是由间接故意构成，玩忽职守罪只能由过失构成 。律师认为,在本案中检察机关起诉时认定的间接故意较侦查终结时认定的过失确切。与许多渎职案件一样，本案主要的争议焦点是客观方面。滥用职权罪与玩忽职守罪虽在客观上有胡乱过度行使权力与疏忽大意不履行或不正确履行职责之别，但都以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为成罪要件，都属于结果犯。因此，是否存在刑法规定的危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系，经常是最需要深入研究的问题。本案在危害行为方面，主要是指控江某违反国土资源局集体会审制度，未将有争议的重大办证审批事项提请局集体会审，超越职权擅自批准。在危害结果方面，指控认为已造成国家契税220万元重大损失。最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)规定，滥用职权案造成直接经济损失20万元以上为立案标准，50万元以上属重大案件，100万元以上属特大案件。在数额上，本案已大大超过了特大标准。那么土地使用权转移给项目公司是否可以变更，还是属于转让？项目公司的概念一般是指在房地产开发过程中，开发公司拍得地块后，为实施该地块开发项目而专门设立的独立法人公司。此概念虽在业内广为引用，但在本案审理过程中并没有找到项目公司的法律定义。开发公司与项目公司是两个法人，土地使用权从一个法人名下转移至另一个法人名下，从法律意义上来说属于转让。且开发公司虽在设立项目公司时一般都有出资、甚至控股，但开发公司随时可依公司法规定出让该股权,在本案中就是如此,这会给土地使用权在法人之间转移规避转让契税留下一条通道，因此不能认定属于变更。但如认定开发公司将拍得地块使用权转移至项目公司名下属于转让，则开发公司已缴纳过一次契税，转让至项目公司名下进行开发，又要缴纳第二次契税，又看似不合理。进一步深入分析发现，本案中山公司拍得土地使用权，签订土地出让合同，缴纳土地出让契税后，并没有领取土地使用权证，也没有进行任何开发，而是由其所谓项目公司的神通公司替代取得了土地出让使用权证，并进行开发。两公司是在合意中共同完成了土地受让的一个完整程序。在此，神通公司取得的还是土地“出让”使用权证，即还是属于国有土地使用权的第一手获得主体。那么，本案土地使用权在中山公司拍得后，以神通公司名义领取土地使用权证，是否允许转让？是否应该缴纳契税？是需要进一步深入研究的问题。在因果关系方面，在刑法理论上通常所说的刑法因果关系，是指危害行为与危害结果之间的客观联系。从严格的理论层面上和具体的操作层面上来看，目前仍是多家学说难衷一是。在实践中因果关系如何掌握，一直是困扰法律界人士的一大难题。最高人民检察院渎职侵权检察厅编著的渎职侵权犯罪认定指南(中国人民公安大学出版社出版)一书，在论述滥用职权罪的客观要件时认为：“这里的直接经济损失是指行为对于造成的财产损毁和减少的实际价值具有直接因果关系，起直接决定作用。”这意味着，对滥用职权罪来说，危害行为与危害结果之间必须存在直接的、必然的因果关系。辩护重点本案紧紧围绕客观要件，以没有造成定罪所必须的危害结果为重点，以危害行为的发生具有重要的客观原因和危害行为与危害结果之间没有直接的、必然的因果关系为支撑，作无罪辩护。一、本案未造成足以定罪的危害结果1、依法该地块不得转让，故本不应缴纳契税。中华人民共和国房地产管理法第三十七条明确规定，未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。第三十八条规定，转让房地产时，应按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成投资总额的百分之二十五以上。本案国有土地使用权出让合同、国土资源管理局出具的证明等证据证明，中山公司至今未取得过该土地的使用权证，尚未进行开发，依法该地块禁止转让，补交契税后也不能追认该土地转让的合法性，故本案并不涉及缴纳契税的问题，只存在土地使用权证发对发错的问题。因此，造成契税损失220万元的指控不能成立。2、即使该土地可以转让，应缴纳契税，该应税款项也已经追回，并没有造成罪名成立所必须的经济损失。江苏省人民检察院制定的关于认定滥用职权、玩忽职守犯罪所造成的经济损失的意见规定：“人民检察院立案后提起公诉前还未追回的经济损失就认定为两罪所造成的损失，而不以是否由法院判决认定为标准，即使未向法院提起诉讼亦可认定损失已造成”。这就是说，在检察院立案前已追回的损失不应认定为两罪所造成的损失。本案证据表明，在立案侦查前一天，检察院就已冻结神通公司可能应税的全部款项，故可认为即使本案有损失，在人民检察院立案前也已全部追回。综上，本案不具备定罪所必须的危害结果。二、本案危害行为的发生具有重要客观原因虽然本案土地使用权转移颁证属于市国土资源局规定的需经集体会审的范围，但据统计，在案发当年全局属于应会审范围的事项逾万，而实际会审的仅占不到万分之三，因此，会审制度缺乏可行性也是本案危害行为发生的重要客观原因。三、本案危害行为与危害结果之间没有直接的、必然的因果关系对于滥用职权罪来说，危害行为所造成的直接经济损失，应该是指“危害行为对于造成的财产损失具有直接的因果关系，起直接决定作用”。本案，在土地使用权从中山公司名下转移到神通公司名下而未缴纳契税这一过程中，虽然作为处长江某的行为具有较重要的作用，但必竟还须经办人认可和分管局长签字同意，所以江某的行为对结果发生并不能起到直接决定的作用。所以，本案危害行为与危