第一章 刑法概说(学生)(1).doc

李茂久：2012年上期刑法学（总论）讲义 第一章 刑法概说刑法总则知识体系图 概说（基本原则、适用范围）犯罪客体 犯罪客观方面 基本的犯罪构成 犯罪主体 犯罪主观方面 犯罪化的 未完成形态（预备、未遂、中止）修正的犯罪构成 共同犯罪犯罪 罪数 法定事由：正当防卫、紧急避险 非犯罪化的 超法规事由：自救行为、被害人承诺等 管制 拘役 主刑 有期徒刑无期徒刑死刑 刑罚的种类 罚金附加刑 剥夺政治权利 没收财产 驱逐出境刑罚 累犯自首量刑制度 立功 数罪并罚缓刑 假释刑罚的具体运用 行刑制度减刑时效 其它规定 第一章 刑法概说 课时安排：4课时知识讲解一、刑法的概念1、“刑法”有狭义、广义、最广义之分：狭义上的刑法：普通刑法广义上的刑法：普通刑法+特别刑法最广义的刑法：普通刑法+特别刑法+保安处分法2、学说常用的刑法概念（1）刑法是指规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。（2）刑法是规定犯罪及其法律效果的法律规范。二、刑法的性质1、刑法属于公法。刑法中的正义是分配的正义而非平均的正义。“平均的正义”是指在适用法律时不考虑运用对象个人之间的差别，实行均等对待。“分配的正义”是指在适用法律时考虑适用对象个人之间的差别，按照个人的价值实行分别对待。2、刑法属于实体法。三、刑法的机能1、行为规制机能行为规制机能的具体内容是：刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价规范）。同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。2、法益保护机能虽然刑法之外的法律也保护法益，但刑法动用刑罚，以期保护得更彻底。只有在其他法律不能充分保护该法益时，才动用刑法进行保护。所以，“刑法是最后的手段”，也是一种“不得以的恶。”3、自由保障机能刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。自由保障机能表现在：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。只要行为人行为不构成刑法规定的犯罪，就不会受到刑罚处罚。从这意义上说，限制了国家刑罚权的发动。反过来说，只要行为人的行为不构成刑法规定的犯罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自由的。自由保障机能还表现在：对犯罪人只能根据刑法的规定处罚。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。三者关系：行为规制机能是刑法的本质机能；法益保护机能与自由保障机能是刑法的派生机能。法益保护机能与自由保障机能互为表里，但有时发生矛盾。如何实现它们的调和，是刑法理论、实践的核心课题。四、刑法谦抑主义（刑法的谦抑性）一方面，刑法的机能不是无限的。刑法是处罚犯罪的有力手段，但并不是决定性的手段和唯一的手段。德国李斯特说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”另一方面，刑法是一种“恶”，但只是一种“必要的恶”，只能慎重地、谦虚地在必要的范围内适用。日本平野龙一指出，刑法谦抑主义有三方面含义：一是刑法的补充性（最后的手段）；二是刑法的不完整性（刑法并不将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象）；三是刑法的宽容性（即使触犯刑法，也没必要一律适用刑罚）。“危险时代的危险刑法”五、刑法的体系1、刑法体系，是指刑法的组成与结构。2、狭义的刑法体系：即刑法典的体系。（1）现行刑法典于1997年10月1日起施行，由两编和附则组成。第一编为总则，第二编为分则，最后为附则。编下设章、节、条、款、项等层次。（2）第一编总则共五章，依次为：第一章 刑法的任务、基本原则和适用；第二章 犯罪；第三章 刑罚；第四章 刑罚的具体运用；第五章 其他规定。（3）第二编分则共十章，依次为：第一章 危害国家安全罪；第二章 危害公共安全罪；第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪；第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章 侵犯财产罪；第六章 妨害社会管理秩序罪；第七章 危害国防利益罪；第八章 贪污贿赂犯罪；第九章 渎职罪；第十章 军人违反职责罪。（4）附则由刑法最后一个条文（第452条）和两个附件组成，与总则、分则并列，但不另立一编。（5）修正案被认为是刑法典的组成部分。八个修正案：1999年12月刑法修正案（一）、2001年8月刑法修正案（二）、2001年12月刑法修正案（三）、2002年12月刑法修正案（四）、2005年2月刑法修正案（五）、2006年6月刑法修正案（六）、2009年2月刑法修正案（七）、2011年2月刑法修正案（八）3、广义的刑法体系是以刑法典为核心的由刑法典、单行刑法、附属刑法所组成的刑法规范体系。（1）单行刑法（1个）：1998年12月全国人大常委会颁行的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定。（2）附属刑法规范：即国家立法机关制定的经济法、行政法、民事法等法律中的有关犯罪及其法律效果的条款。刑法典、单行刑法、附属刑法规范也被看成是刑法规范的存在形式。六、刑法的解释1、按照解释的效力，分为立法解释、司法解释、学理解释（1）立法解释：指由立法机关（全国人大及其常委会）对刑法所作的解释。分为三种情况：A、在刑法中对有关术语的专条解释。B、全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释或阐明。C、在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。（2）司法解释：指最高司法机关（最高法与最高检）对具体运用刑法所作的解释。（3）学理解释：指未经国家授权的机关、团体或者个人从理论上或者学术上对刑法所作的解释。立法解释与司法解释具有法律效力。立法解释与刑法具有同等效力，但必须以刑法为基础，不能类推。立法解释的效力要高于司法解释的效力，当而者相冲突时，优先适用立法解释。2、按照解释的方法，分为文理解释与论理解释（1）文理解释：指根据刑法所用文字的文义及其通常使用的方式使其涵义明确的解释方法；（2）论理解释：指对法律条文的涵义按照立法精神，根据法理所作的解释。A、扩张解释：扩大刑法条文的字面含义。扩大解释虽然是对用语通常含义的扩张，但不能超出用语可能具有的含义，否则就属于违反罪刑法定原则的类推解释。B、缩小解释：缩小刑法条文的字面含义。违背了立法精神的任意的缩小解释，应予以禁止。C、当然解释：即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。D、反对解释：即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释。E、补正解释：即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。例如：第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”补充说明，第63条的“以下”不应包括本数。（第63条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。”）其他还有体系解释（即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法）、历史解释（即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法）、比较解释（即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法）。重点把握扩大解释、缩小解释、类推解释七、知识拓展：刑法学学派之争菲利最先提出这种派别之分，将自己的观点称为新派，而将之前的对立观点称为旧派。1、前期古典学派（前期旧派、古典学派）前期旧派：指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。代表人物：贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔前期旧派的理论可分为两种情况：一种主张刑罚的一般预防（“毙后”），被称为“旧派的相对主义”。代表人物主要有贝卡里亚、边沁、费尔巴哈。另一种主张刑罚的报应主义（惩前），被称为“旧派的绝对主义”。代表人物主要有康德、黑格尔。这两种刑法理论虽然有所不同，但基本观点是一致的。他们的观点主要包括以下几点：A 罪刑法定主义古典学派坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，主张罪刑法定主义。其思想基础是：人权思想、心理强制说、权利分立理论。B 罪刑相适应原则古典学派反对封建的重刑主义，主张重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑相适应。C 刑罚人道主义古典学派猛烈抨击封建主义刑罚的残酷，提倡刑罚的人道化。D 意志自由论古典学派认为犯罪是犯罪人根据自由意志进行行动的结果。但小孩、白痴、疯子不具有自由意志，因此，造成的任何后果都不成立犯罪。E 道义责任论该主张认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由意志所实施的犯罪的认识要件；只有基于这种自由意志而实施的犯罪行为，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。也就是说，人是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自己就应当承担责任，这是人类当然的道义要求。F、客观主义2、刑事实证学派（新派、近代学派）近代学派产生于19世纪后半期。近代学派分为刑事人类学派和刑事社会学派。（1）刑事人类学派（又称“龙布罗梭学派”、“意大利学派”）重视犯罪的生物学的原因，主要代表人物有意大利的龙布罗梭、菲利（后期转为刑事社会学派）、加罗法洛。（2）刑事社会学派重视犯罪的社会原因。代表人物有德国的李斯特。代表人物：龙布罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特近代学派以实证主义为理论基础，主要观点有：A 犯罪原因论龙布罗梭：犯罪的原因在于犯罪人先天的身体构造异于常人。菲利：三元的犯罪原因论。犯罪行为是由体质的、地理的、社会的三种原因交互作用的结果。李斯特：二元的犯罪原因论。犯罪原因有二：社会原因和个人原因。大众的贫穷是培养犯罪的最大基础。B 意思决定论近代学派反对古典学派意思自由论观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。C社会责任论近代学派反对古典学派的道义责任论，认为犯罪人之所以要负刑事责任，并不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。D主观主义或人格主义近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的标准。李斯特：“应受惩罚的不是行为，而是行为人。”E 目的刑主义近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是出于预防再犯、防卫社会的目的。F 保安处分论3、后期古典学派（后期旧派）后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的。也称为“后期旧派”或“规范学派”、“新古典学派”。代表人物：宾丁、毕克迈耶、贝林格、ME迈耶、麦兹格刑法思想主要有：A 规范主义宾丁建立了刑法的“规范说”，严格区别“刑罚法规”和“规范”，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处什么刑罚的法律条文；而规范是关于行为的命令或禁令。规范先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要的前提。犯罪违反的不是刑法条文，而是隐藏在条文背后的规范。B 构成要件论贝林格、ME迈耶：构成要件该当性、违法性、有责性（构成要件该当性为法律评价，违法性、有责性为实质评价）C 因果关系论反对布黎的“条件说”（认为促成结果发生的一切条件都是结果发生的原因），提出“原因条件区别说”D 共犯论毕克迈耶的“犯罪共同说”、“共犯从属性说”ME迈耶的“共犯从属性说”：第一是最小限度从属形式，正犯的行为符合构成要件就够了。第二是限制从属形式，正犯的行为符合构成要件、违法。第三是极端的从属形式，共犯的行为必须符合构成要件、违法、有责。第四是夸张从属形式，共犯的行为符合构成要件、违法、有责，还同时要具备可罚性的条件。E 从报应刑论到“分配理论”后期古典学派大多主张报应刑论。毕克迈耶：刑罚是处罚犯罪行为。刑罚是对犯罪行为的报应，没有报应刑也就没有刑罚。ME迈耶：虽然仍坚持刑罚的本质在于报应，但他也认同刑罚具有预防的目的，提出“分配理论”，主张刑罚的报应和预防通过立法者、法官、执行者顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各过程相适应，实现报应刑、法的确证、目的刑的意义。总结：理论基础的对立：（旧派）自由意志论（新派）决定论世界观的对立：（旧派）个人本位（新派）社会本位刑法中心的对立：（旧派）行为刑法、客观主义（新派）行为人刑法、主观主义责任论的对立：（旧派）道义责任论（新派）社会责任论刑罚论的对立：（旧派）报应刑论（新派）目的刑论日本刑法学派之争：日本旧派：泷川幸辰、大岛茂马、小野清一郎、日本新派：牧野英一（正木亮、木村龟二）、宫本英修配套练习1、下列哪种说法是正确的？ （2006单选第20题）A将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释 C将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释 2、立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ （2008单选第20题）A第句正确，其他错误 B第句正确，其他错误 C第句正确，其他错误 D第句正确，其他错误 11.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009单选第1题）A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释