法律提要(学生).doc

第一章 中国旅游法及世界旅游法发展趋势一、旅游法的产生1、近代旅游业开端源于19世纪托马斯库克。2、产生于第二次世界大战之后的西方国家。3、我国，20世纪50年代末60年代初提出。4、1982年，开始起草中华人民共和国旅游法， 先后修改10余次，但至今未列入国家的立法规划。二、旅游法的概念1、调整旅游活动领域中各种社会关系的法律规范的总称。2、广义指一个法律规范体系，它是由国家制定或认可的调整旅游活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。 狭义指旅游基本法，即规定一国发展旅游事业的根本宗旨、根本原则和旅游活动各主体根本权利义务关系的法律。三、中国旅游立法现状1、经验主义立法路径。2、先地方后中央的立法模式。 地方：最先的是海南省于1995年通过的第一部旅游地方性综合法规海南省旅游管理条例。 中央：目前暂无具有统领性的旅游法，只有国务院颁布的旅行社管理条例导游人员管理条例中国公民出国旅游管理办法。四、世界旅游法发展趋势1、强调法律规制对旅游产业的重要。2、建立可靠的制度框架。 设立专门或主要目的是为旅游负责的部（委）。3、确立职业标准、培训和资格认证制度。4、警惕旅游立法的全球化，注重差异性。5、旅游的伦理规范涉及到人权。 人的旅游权已写入1985年旅游权利法案中。6、规范的价值旅游的可持续性发展。7、导游的法律地位和权利。第二章 旅游法研究对象一、旅游法能否成为一个独立的法律部门？ 取决于是否有自己相对独立的调整对象。二、旅游法的调整对象1、指旅游活动中所发生的社会关系。2、主要有以下几种：（1）政府主管部门旅游企业（2）旅游企业旅游者 旅游企业旅游企业 旅游企业其他企业（3）旅游企业内部（如决策部门执行部门；企业职工）（4）旅游接待国外国旅游者（5）客源发生国旅游接待国三、特点及区别1、这些社会关系都是在旅游活动过程中发生的，体现旅游活动。2、旅游者在旅游中产生的社会关系，都是旅游法调整的社会关系吗？第三章 外国旅游立法对我国启示一、外国的立法模式1、以旅游基本法为依托的立法模式（1）基本特点： 颁布旅游大法，同时和其他旅游立法如旅行社立法、旅游饭店立法等多项立法互为补充，形成一个完整的旅游法律体系。（2）日本 1963年6月，颁布旅游基本法 1971年，制定旅游业法，1995年，对其修改，并于1996年4月1日施行。 目前，日本已建立了以“旅游基本法”为支撑，76件法律法规与之相配套的相对完备的旅游法律体系。（3）台湾 发展观光条例作为旅游业的基本法。 针对旅行社、导游人员有专门的法律规定属行政法或经济法范畴。 有关市场交易中的规则，见于民法规定，对“旅游”“旅游合同”进行规定。（4）英国 1969年颁布实施英国旅游发展法； 1985年制定了旅行批发商条例、旅行代理人条例 此外，还在旅游饭店、导游管理、旅游景区的开发和保护等方面做了规定。2、其他模式（1）基本特点： 由一系列单行旅游法律构成其旅游法体系； 在其他相关法律中对旅游法律法规做出规定。（2）西班牙 中央和地方政府分权治理； 中央和地方都有其旅游法律法规，其自治大区有较大的自主权。（3）法国 旅游立法相当完备和具体； 法国民法典有关于“旅馆”“旅客”之间合同关系规定； 关于四个不同级别的旅游部门的职能分工。二、我国旅游立法模式探讨1、以旅游法为龙头；2、单行旅游行政法规、地方法规；3、相关法律作补充的旅游法律体系。第四章 我国地方综合性旅游法规比较一、旅游法体系1、旅游法律、旅游行政法规、地方性旅游法规、旅游规章以及旅游条例和协定。2、地方性旅游法规是构成旅游法的重要法律渊源。二、各地方综合性旅游法规共同特点1、文本结构类似 总则、旅游促进与发展（保障）、旅游资源开发与保护、旅游者、旅游经营者、监督管理、法律责任、附则。2、立法目的类似 把对旅游资源的保护放在首位。3、适用范围类似 从主体角度或行为角度界定。4、重视旅游资源保护和旅游者权益保障 大部分省份都单列“旅游资源的开发与保护”和“旅游者的权利与义务”三、各地方综合性旅游法规差异1、立法进度存在差异 海南省在1998、2004两次修订并颁布了新条例； 四川省、安徽省、江苏省已经进行了第二次修订； 重庆、河南省、甘肃省等18省市自治区已经进行了第一次修订； 贵州仍在施行1999年的条例。2、关注重点不同 对旅游资源的开发与保护，重视程度差异明显； 在饭店业的管理和监督上，如北京、山东等少数省份规定表述详细，而大部分都只涉及到旅游饭店星级评定即止。3、处罚尺度差异 违法行为界定不同； 相同的违法行为在赔偿或罚款的额度上存在差异。四、各地方综合性旅游法规存在的问题1、逻辑结构不完整 完整的法律规范：假定、处理、制裁。 如对旅游者义务的规定，在法律责任一章缺少相应的法律后果的规定。2、法律适用冲突 如，甘肃省旅游管理条例（2004年修正）NO.25“违反本条例第十一条第二款规定的，按照甘肃省自然保护区管理条例第二十六条、第二十七条的规定处罚。” 效力等级：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。3、对旅游者义务的规定缺乏约束力 重视旅游者权利，但忽视旅游者义务的规定。4、对旅游企业缺乏鼓励性条款应考虑增加补充对旅游企业负担的减轻、准入门槛的降低和权益保护的内容。第一章 旅游格式合同(2) 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。(3) 合同是一种双方或多方共同的民事法律行为。(4) 合同依法成立。合同的成立，具有法律约束力，即合同的当事人必须遵守合同的规定，如果违反，就要承担相应的法律责任。(二)合同的分类1双务合同和单务合同双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。2有偿合同与无偿合同3有名合同与无名合同第二节 旅游合同的订立(三)旅游合同是双务、有偿、诺成合同(四)旅游和饭店合同多为格式合同三、旅游与饭店合同的订立(一)合同的成立1合同的成立的概念指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国民法通则第八十五条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”合同法第二条规定：“ 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同在本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。旅游与饭店合同是双务合同也是旅行社、住宿经营者和旅游者就旅游和住宿服务双方经协商一致所形成的合意。旅游合同的主要条款各国各地区的立法也各不相同，我国的旅游合同除遵守合同法的第十二条规定外，还要根据我国相关旅游法规的规定，包括以下条款：当事人的姓名或者名称、地址：提供旅游服务的期间；游览景点及时间；交通、食宿的价格及其标准；导游内容及其标准；旅游费用；变更、解除合同的条件及其责任；违约责任。2旅游与饭店合同的格式条款 合同法第三十九条第二款对此作了规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法定义了格式条款的两个基本特征：为了重复使用的目的而预先制定；在订立合同时未与对方协商。第三节 旅游格式合同一、概述1、称定式合同、标准合同。指合同当事人一方为将来与不特定多数当事人订约时重复使用而预先拟定，并于订约时未与对方协商的合同条款。2、在旅游业，适用格式合同几乎达到了100%。3、旅游格式合同，指旅游业经营者为了与不特定的多数旅游者签约时重复使用而预先拟定，旅游者对其内容只能接受不能变更的合同条款。二、旅游格式合同的特征1、交易条款完全由旅游业经营者单方以自己的意志预先制定。（一方形成；协商形成；第三方形成）2、旅游者的意思只能完全依附于旅游营业人。三、旅游格式合同的利弊分析1、有利之处：有利于提高交易效率、节约交易成本，保证交易顺利进行；弥补旅游者缔约能力不足；产生纠纷可以适用代表人诉讼制度2、弊端：合同主体双方地位不平等，违背了民法中的平等原则；（信息不对称；经济实力不对等；组织能力有差距）旅游者的意思表示不自由，背离了契约自由原则；旅游业经营者利用优势地位制定出许多不公正条款，民法中的公平、诚信原则受到冲击。四、旅游格式合同的法律规制1、必须由国家以其强制力进行干预，以法律的手段进行规制，才能体现合同平等、自由、公平的理念，才又红又专切实保护旅游者的利益，促进旅游业健康、有序发展。2、立法规制适用于所有格式合同的立法： 民法通则，对规制格式合同有指导性作用。 消费者权益保护法，NO24第一次在法律上对格式合同做出了明确规定。 合同法，NO3941详细而明确地规定了格式合同一般规则。在旅游合同相关立法中，应体现： 第一，对旅游格式合同的缔约程序和规则应作出特别规定。 要求旅游业经营者须在格式化旅游合同签订之前，以合理的方式、清晰明白地向旅游者说明格式条款的内容，如：其一，提示的时间必须是在合同订立之前，对于在合同订立之后才知道有不利于自己条款的旅游者，有权主张该条款无效。其二，提示的程度必须清晰明白，足以让旅游者明了和注意。 第二，规定诉讼中的举证责任倒置原则。 即案件的举证责任应由旅游业经营者承担。3、司法规制确认法院对格式合同的审查权。设立专门针对简易、小额案件的小额诉讼程序和小额诉讼法庭。3、行政规制实行事前审查制。 即先由旅游经营业者提交旅游业管理部门进行审核制定格式化旅游合同的示范文本。对格式化旅游合同的内容进行规范。 应限制旅游业经营者任意制定合同条款的自由； 应强制性地规定合同的应当记载事项。第二章 旅游合同的权利与义务(2) 旅行社和饭店负有亲自向旅游者和住宿者提供旅游和住宿合同中已承诺的旅游与住宿服务的义务，而不能委托他人履行义务。(3) 旅行社和饭店应依照合同约定的标准向旅游者提供服务。(4) 作为旅游合同的一方当事人的旅行社不得随意变更合同内容，但作为另一方当事人的旅游者却是可变更的。(5) 保证旅游者和饭店的消费者的人身和财产安全。 若系自然灾害、遭遇抢劫、盗窃或旅游者的过失等非可归责于旅行社的事由所致，旅行社应对旅游者处理事故以必要的协助，如果旅游者不能自行处理，旅行社应代为处理，此为法律所规定的协助及事务处理义务，旅游者在旅游途中发生疾病，导游应请医生为其治疗，因此所生费用应由旅游者负担。第三章 旅游合同陷阱及对策一、采用狭义旅游合同 指旅行社提供旅游给付、旅游者支付旅游费用的合同。二、旅游合同陷阱 指旅游经营者（主要指旅行社）利用自己的专业优势，故意在旅游合同中对保护旅游者权益的条款进行弱化，通过含糊其辞、易产生歧义的用语来诱骗旅游者，或是签订根本不具有有效性的合同。三、表现形式1、对合同中涉及到旅游者权益的条款或泛泛而谈或干脆不规定；如，只注明包机机型，而回避具体起飞时间；交通工具只写 明旅游车，至于车况如何则没有明言；酒店标准“相当于”几星级，实际上则可能会低于该标准；合同上注明包多少餐，几菜一汤的标准看起来很实惠，而实际却难说多少人一桌；声称旅游费用里包含门票，但旅游景区中“景中景”“园中园”，索道费用等都要游客另外出次购买等等。2、在旅游合同中玩文字游戏，用模棱两可的、不规范的、易产生歧义的语言、文字等标识，使旅游者误解 这类问题往往是一些规模较小的旅行社，为了吸引顾客，不得不做出一些虚假的承诺；3、旅游合同自身的有效性也存在问题如，旅游合同内容不合法；超越代理范围；手续不完备等。四、解决1、立法规制尽快出台一部综合性的旅游基本法 地方性法规的实践、国务院出台的行政法规尽快将旅游合同规定为有名合同 有名合同的详细规定可以为旅游合同纠纷的解决提供更具体、更具针对性的法律依据在旅游法规中明确规定旅游格式合同的示范文本在旅游法规中明确规定旅游业者和旅游者的权利和义务2、司法规制要严格把关旅游合同的效力审查对格式合同条款的司法解释应注重保护旅游者权益参考民事诉讼中的简易程序第四章 旅游合同违约的精神损害赔偿第一节 旅游合同违约的一般责任一、违约责任的概念指当事人不履行或不完全履行生效的旅游与饭店合同所应当承担的法律责任。二、违约责任的特征1、违反了旅游与饭店合同中规定的权利义务，即违反了有效的旅游与饭店合同。2、违反了旅游与饭店合同的具体条款。3、违约方可以是一方当事人也可以是双方或多方当事人的违约行为。4、守约方或认为自己受到损失一方向违约方主张权利受到侵害，或向仲裁机构或向人民法院主张权利受到损失才构成违约责任。5、确认违约责任的目的在于使守约方恢复受到损失的权利，权利的主体是财产权。1违约金的种类（1）不履行合同的违约金。不履行合同的违约金是指当事人约定的在不履行债务时应当支付的违约金。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。（2）逾期履行合同的违约金。逾期履行的违约金是指当事人迟延履行债务(已经履行但是晚了)应给付的违约金，一般是按迟延的时间计算的违约金。逾期履行也是履行，因此，不履行违约金与逾期履行违约金不能并用。（3）瑕疵履行合同的违约金。瑕疵履行的违约金是指当事人履行的质量不符合要求而依约定应支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行的违约金并用，因为被违约人接受了实际履行，并从违约金中得到了损失的补偿。合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这是因为定金具有预交的违约金的性质，若与违约金并用，使违约人同时承担两种性质相同的违约责任，会产生不公平的后果，因此不能并用，而由被违约人择其一。不过，当定金不足以弥补被违约方的损失，而合同并未约定其他救济方式时，被违约方还可要求赔偿未得到弥补的损失，以实现对被违约方的充分救济。2可预见规则可预见规则是指赔偿范围仅限于违约一方在订立合同时已经预见或可能合理预见到的违约所造成的损失。这主要用来约束可得利益赔偿的范围。其一，预见的主体，是违约人，不是被违约人。其二，预见的时间，是在合同订立时，不是在违约时。其三，可预见规则只适用于过失违约，不适用于故意违约。3减损规则 合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”五、免责事由约定免责事由属于当事人意思自治范畴。但约定免责，不得违反合同法第五十三条的规定。法定的免责事由，最主要的是不可抗力。(一)不可抗力1不可抗力免责的规定合同法第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”2不可抗力的概念是当事人既不能预见，又不能避免，并且不能克服的客观情况(同时三不能)，是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。第二节 旅游合同违约的精神损害赔偿一、目的 旅游者消费旅游承办人提供的旅游服务，其目的是为了满足个人的精神生活需要。 旅游者在享受旅游服务过程中，其合法权益受到损害，很容易伤害游客的精神利益，甚至侵害到游客的既得精神利益。 因而保护自己的合法权益不受侵犯，当然成为旅游者最基本、最迫切的愿望与要求。二、问题的提出1、现行法律，精神损害赔偿只适用于侵权责任领域。2、旅游合同违约中，缺少侵权的构成要素，不能提起精神损害赔偿！三、旅游的本质分析1、 它是由旅游的目的决定的。2、通过旅游特征反观其本质：社会性、休闲性、消费性，是审美和愉悦的精神利益。根本上是一种主要以获得心理快感为目的的审美过程和自娱过程。3、因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。四、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析1、在旅游合同的违约责任中，适用精神损害赔偿依据合同法NO112、113 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失 的，应当赔偿损失。” “当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”分析 从以上条文中提出，承担的违约责任是赔偿对方因违约所遭受的损失，但该损失是何种类型的损失，是否仅包括财产损失而不包括精神损失，并没有特别指出，因此，我们不应把精神损害赔偿排除在外。 因违反合同义务而给对方造成损失的类型，应依照具体合同具体分析，完全取决于合同的标的与背景。一般情况，合同违约，损失是经济方面的，可以用经济来计量；但 随着社会的发展，合同的适用范围日益广泛，以追求精神享受为内容的合同逐渐出现，突破了合同的传统内容，在这种情况下，违反合同所应承担的责任也必然要随着改变。2、合同法损害赔偿的理论预期利益及加害给付合同法NO113采纳的是完全赔偿原则：预期利益、加害给付从预期利益方面 预期利益，指缔约人对合同的期待价值。 在旅游合同中，旅游者希望通过合同的适当履行所获得的精神愉悦即合同履行后他所应处的精神状态（非财产利益）便是预期利益。 如果旅游承办人违约，游客的实际损失便不仅仅是其已经支出的金钱费用，还包括这种预期利益的损失。从加害给付方面 加害给付，指债务人所为的履行不符合合同的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。 在旅游合同中，游客由于旅游承办人的不当行为，不仅应当得到的精神状态没有得到，反而使自己的精神或身体比缔约前还要糟糕。3、合同法损害赔偿的可预见性规则可预见性规则，指违约方承担赔偿责任，其范围不得超出他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。可预见性规则是防止对违约人赔偿责任范围的无限扩大。就旅游合同而言，精神损害的判断标准是可以确定的： 即旅游行业的服务标准及合同的约定标准作为判断是否违 约的客观依据： 旅游合同中精神享受实现的程度依赖于旅游承办人提供旅游服务的标准程度，完全符合标准服务的就应当认为是符合合同约定的，如果这个时候游客仍然产生了不愉快，这种不愉快就不是旅游承办所能够预见到； 相反，只要旅游承办人提供的服务不符合服务标准，即便有些游客不会因此而产生精神不愉快，也应该推定这种精神不愉快是存在的。 它不同于一般的纯粹为了经济利益的合同。第一章 导游人员用工管理体制 解读劳动合同法一、我国导游用工管理现状及存在问题1、现状：我国导游职业的发展，要经过三个阶段 第一，导游员和旅行社紧密结合阶段； 第二，导游员和旅行社的松散型结合阶段； 第三，导游员和旅行社完全脱离阶段。目前，处于由第二阶段向第三阶段过渡时期，既有一部分导游员和旅行社之间存在纯粹工作关系，又有一部分导游员实行了社会化管理，与旅行社会之间纯粹合作伙伴关系。目前，与旅行社属于合作伙伴关系的兼职导游已超过全国导游总数的60%。2、问题：市场配置工作，用工关系混乱； 淡旺季；导游服务公司、导游服务中心临时雇用导游；临时聘用无导游证的人；劳动关系或劳务关系？劳动关系所属不明，社会保障极差； 挂靠单位、用工单位、用人单位；无劳动合同、无固定薪酬、无劳动保险的“三无”人员。职业社会化程度高，管理水平却很低； 培训？二、劳动合同法1、概念： 劳动合同法指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。2、调整对象：劳动关系：劳动力所有者 劳动力使用者 指劳动力所有者与劳动力使用者之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。与劳动关系密切联系的其他社会关系3、适用范围：境内企业、个体经济组织、民办非企业单位国家机关、事业单位、社会团体（与其建立劳动关系的劳动者适用不适用：公务员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商农民除外）、现役军人、家庭保姆4、合同效力依法订立即具有约束力，用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效无效的合同（1）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更的劳动合同（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同（3）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效合同从订立时就不具有法律约束力；部分无效而不影响其余部分效力的，其余部分仍然有效效力由劳动争议仲裁机构或人民法院确认例外，劳动合同被确认无效的，劳动者己付出劳动的，用人单位仍应当向劳动者支付劳动报酬5、劳动合同订立条件自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。未订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动的，视为订立无固定期限劳动合同违法不订立的，应当每月支付2倍工资6、劳动合同种类（期限）固定期限劳动合同（约定终止时间）无固定期限劳动合同（无约定确定终止时间）以完成一定工作任务为期限7、劳动合同内容必备条款：劳动合同期限、报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等可备条款：试用期、培训、保守秘密、福利待遇等试用期（1）劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不超过1个月（2）劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不超过2个月（3）3年以上固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的，试用期不超过6个月注意：（1）只能约定一次试用期（2）劳动合同不足3个月及完成一定工作任务的，不约定试用期（3）试用期工资不低于同岗位最低工资或劳动合同约定的80%，且不低于企业所在地最低工资标准8、违约金条款适用于劳动者：（1）用人单位为劳动者提供专业培训，约定服务期的，如劳动者违反约定，应当向用人单位支付违约金。（支付的违约金不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用）（2）用人单位可以和劳动者约定保密条款。约定在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。适用于用人单位 双方约定，本法没有限制性条款。 9、劳动合同的解除、终止劳动合同解除的概念、分类（1）概念：劳动合同有效成立后，尚未履行完毕前，因一定事由的出现，劳动合同当事人双方或一方提前终止合同效力的法律行为。（2）分类： 协议解除：经劳动合同双方当事人协商一致提前终止劳动合同的效力。 单方解除：劳动合同当事人一方依照法律法规规定的事由行使用权解除权而解除劳动合同。用人单位单方解除（1）即时解除（劳动者有过错）A、劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；B、劳动者严重违反用人单位规章制度的；C、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的；D、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或经单位提出，拒不改正的；E、因劳动者欺诈行为订立劳动合同致使劳动合同无效的；F、劳动者被依法追究刑事责任 （2）预告解除（劳动者有过错） 提前30日书面通知或额外支付一个月工资，变更一次岗位，支付经济补偿。并受禁止解除条件的限制。A、劳动者患病或者非因工负伤的情形；B、劳动者不能胜任工作的情形；C、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。（3）经济性裁员（裁减20人以上或不足20人但占企业职工总数10%以上的，按程序裁员） 单位提前30日以书面形式向工会或全体职工说明情况听取意见后裁减方案向劳动行政部门报告。受禁止条件限制A、依照企业破产法规定进行重整的B、生产经营发生严重困难的，企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的C、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的注意： 需优先留用的人员：订立较长固定期限劳动合同；订立无固定期限劳动合同；家庭无其他就业人员，需抚养老人或未成年人的。 需优先招用的人员：用人单位裁减人员后在6个月内重新录用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。禁止用人单位解除情形（1）接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病诊断观察期间的；（2）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（5）在本单位连续工作满15年，且距退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形 劳动者单方解除（1）任何情形下： 提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同； 在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。（2）用人单位出现下列情形，劳动者可解除而不承担任何责任：A、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；B、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；C、用人单位未依法缴纳社会保险费的；D、用人单位规章制度违法、损害劳动者利益的；E、因单位欺诈、胁迫订立劳动合同，规避法定权利等，致使劳动合同无效的；（3）用人单位严重违法，劳动者立即解除而无须事先通知：A、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；B、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。劳动合同终止 指因出现法定情形或当事人约定的情形而立即终止合同的法律效力。（1）劳动合同期满的；（2）劳动者已开始享受养老保险待遇；（3）劳动者死亡或者被法院宣告死亡或失踪；（4）用人单位被宣告破产的；（5）用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形10、劳动争议广义：指以劳动关系为核心所发生的一切争议。狭义：指劳动关系双方当事人关于劳动权利、劳动义 务所发生的争议。处理机构（1）劳动争议调解委员会 调解本企业劳动争议的组织 工作接受企业所在地方工会或行业工会和地方劳动争议仲裁委员会的指导。（2）劳动争议仲裁委员会 指劳动争议仲裁机构根据当事人的申请对劳动争议案件依法居中公断的法律行为。 组成人员：劳动行政主管部门代表、工会代表、政府指定的经济综合管理部门的代表（3）人民法院处理程序（1）申请调解仲裁法院诉讼（2）调解程序 当事人自知道或应当知道权利被侵害之日起30日内申请调解自申请之日起30内结案，逾期视为调解失败。（3）仲裁程序（必经程序） 当事人自争议发生之日起60日申请仲裁自组成仲裁庭之日起60日内结案仲裁委批准可处长不超过30日 当事人对裁决不服的，自收到裁决书之日起15日内，可向法院起诉（4）诉讼程序 民事审判庭受理三、劳动合同法对导游用工的积极影响1、明确了导游的劳动关系 旅行社或导游服务公司等用人单位今后必须和所录用的导游签订书面劳动合同；如果不签订书面劳动合同，这些用人单位将付出巨大的经济代价。2、保障了导游的基本收入 双方签订了劳动合同，作为用人单位，旅行社或导游服务公司应当向导游及时足额支付劳动报酬，该劳动报酬不能低于政府规定的最低工资标准。3、落实了导游的社会保险 应该为其缴纳医疗、养老、失业、工伤、生育等社会保险。四、 劳动合同法对导游用工的消极影响1、大量兼职导游、挂靠导游被旅行社清出；2、旅行社弹性用工需求难以满足 新法保障导游劳动权益的同时，也束缚了导游的执业单位，从而使旅行社在旺季聘用临时导游时遇到障碍；3、减少了导游人才储备 导游人员管理实施办法规定，获得资格证3年未从业的，资格证自动失效。新法出台以后，旅行社或导游服务公司不会再轻易允许考出导游资格证的人员挂靠、帮助其申办导游证，因为这样做会给其带来法律上的风险。第二章 导游的法律地位一、法律地位1、导游的法律地位取决于他的劳动地位、作用和职能。2、对于旅行社来说，一般是雇主与雇员的关系； 在许多情况下，也会是一名自由职业者的身份。二、作为私人企业的导游1、导游可以作为一个私人企业来活动 可以把服务给予旅行社，也可以把服务给予私人旅游者。2、导游可以单独工作，也可以把其他导游作为雇员 作为“独立签约人”三、外国导游1、除非获得这个国家的导游许可，禁止对游客进行导游(对本地的导游也是这样要求)2、欧盟一个重要原则：一个成员国的公民必须可以自由地生活和工作于另一成员国。但导游在面对这一问题时要做出区分：导游是作为某个成员国家的成员，想在另一个国家确立他自身的导游资格；导游是从他的国家陪伴旅游者到另一个国家，而他的根基仍在他原来的国家。第三章 导游人格尊严及其法律保护一、人格尊严与人格尊严权1、人格尊严权是20世纪初以来出现的一种人权，是判断一个国家保障一个人的生存权是否全面的标准之一。2、我国宪法N038“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 民法通则NO101“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”3、人格尊严是抽象的概念，包括自我认识的主观因素，也包括社会和他人的客观评价和尊重，是主体对自己尊重和 被他人尊重的统一，是对个人价值主客观评价的结合。4、人格尊严权不仅是民事权利，而且是政治权利。 指公民或法人的人格有依法受到尊重，不受非侵犯的权利。 是一种与权利主体的人格不可侵害的权利，是一般人格权内容体系的核心，集中体现为名誉权、肖像权、姓名权和隐私权。二、导游人员的人格尊严权1、与一般意义的人格尊严权不同二者产生的基础不同（1）一般人格尊严是不受任何条件限制，与生俱来的权利（2）导游人格尊严是产生在职业权益基础之上二者的法律属性不同（1）一般人格尊严属于一般人格权，包括所有的公民和法人（2）导游人格尊严是一般人格权的派生权，是一种职业权利，仅指导游人员二者的法律保护方式不同（1）一般人格尊严，在各单行法里明确其保护方式，如残疾人保障法未成年人保护法消费者权益保护法（2）导游人格尊严保护方式在导游人员管理条例中没有明确规定，只规定“导游人员有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或违反其职业道德的不合理要求。”除此之外，法律应如何保护呢？三、导游人员人格尊严权的特殊构成条件1、须在导游活动中享有 这一权利是在引导旅游者旅行、游览的过程中享有，如果旅游活动没有开始或已经结束，导游人员就不得行使这一权利。2、须经旅行社委派 导游人员作为旅行社的雇员，只能接受旅行社的委派，为旅游者提供向导、讲解及相关服务。 如果导游人员进行导游活动没有经旅行社委派，不但要承担相应的法律责任，其人格尊严权也不会得到法律保护。3、应当佩带导游证 在进行导游活动时，应当佩带导游证。否则其人格尊严权得不到保障。四、导游人员人格尊严权的法律保护1、保护途径自我保护 导游职业需要较强的心理承受能力，心理素质也比一般职业要求高。 导游人员要懂得控制自己的情绪；同时要勇敢地用法律武器捍卫自己的权益。旅行社企业的行规保护 作为雇主的旅行社要以导游人员合法权益的代表者和维护者的身份来关注和保护雇员，要捍卫导游人员的正当权益。国家旅游行政管理机关的行政保护 以前，重管理轻关怀；现在，要更多的政策支持和人文关怀。导游人员可向相关行政部门投诉和申请行政复议。国家权力机关的司法保护 受到民法劳动合同法等的保护，而且受到旅游行业法规性文件的保护，可以依据这些法律法规，对侵害其人格尊严权的侵害人提起诉讼。2、法律救济“无救济即无权利”“有救济而无实效，就不是救济”导游人员的人格尊严虽有其特殊性，但完全可以依据一般人格权，依法寻求法律救济。2001年2月通过的最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释对于人格尊严的侵犯，有明确的规定，受害人可向法院请求精神损害赔偿，这也为导游人员的人格尊严权保护提供的明确的法律依据。第四章 导游收取“回扣”分析一、回扣的概念1、指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。2、分类：是否采取账外暗中的方式账内明示账外暗中二、回扣的特征1、账外暗中 指未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账等。 账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票中明确表示。2、返还一定比例的价款 回扣不是卖方额外从别外拿出物品或金钱给予买方，回扣款是商品价款的一部分。（注意，如果卖方是从别外拿出物品以给予买方，虽然不构成回扣，但它同样构成商业贿赂，这也是回扣与商业贿赂的一点区别。）3、收受人为对方单位或个人 卖方退给买方，方向固定，不包括买方给卖方。 从方向性判断是否是回扣是非常重要的。三、回扣与折扣的区别1、折扣是明码标价；回扣大多对外人有所遮掩；2、折扣百分比是事先定好的；回扣百分比非常灵活，可根据具体情况在一定范围内灵活掌握。四、商业贿赂1、指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。2、针对商业贿赂，反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。3、特征：给付或收受现金的贿赂行为；给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为； 给付或收受有价证券(包括债券、股票等)； 给付或收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)； 以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)； 给予或收受回扣；七是给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。 4、回扣与商业贿赂的关系并非所有的回扣都构成商业贿赂 一种是账外暗中的回扣； 另一种是“账内明示”的回扣。 两种回扣方式中，账外暗中是法律所禁止的行为，而账内明示是法律所允许的方式。其中，只有账外暗中的回扣才构成商业贿赂，属于不正当竞争的违法、犯罪行为。 回扣仅是商业贿赂的一种表现方式 商业贿赂还包括其他类型的贿赂方式，如直接送以财物、其他利益来购买或销售商品；如买方为购得紧俏商品而给予卖方的金钱、财物等等。五、旅游业回扣现象分析1、旅游业回扣 指在旅游活动中，旅游产品供给方（旅游购物商店、旅游宾馆饭店、旅游景区景点等）为了销售产品，给旅行社和导游等各种名目的好处费，这部分收入既未如实入账又未在合同或其他协定中公开约定。2、导游主要是导游的薪酬制度不合理、导游自身素质低、工作职责所需。我国导游员报酬的构成是：少量基本工资或零底薪+回扣+小费，且导游不享受保险、住房等福利待遇。从经济人的角度来看，导游作为经济人，也追求个人利益的最大化，这种高付出低回报的薪酬制度完全不能满足导游人员的需求。为了追求个人利益，导游人员只能靠拿回扣和小费。旅游商品经营商为了吸引更多的客源，促销自己的产品，采取非法回扣的方式，主动向旅行社和导游提供高额回扣，并且有些购物商店会按旅游车的座位数、在商店停留时间给予导游和司机一定的回扣，称为“茶水费”，或者赠送导游和司机一些礼品，以诱惑导游带领游客前来购物。3、旅行社以零团费，甚至负团费接团削价竞争。由于旅行社提供的是同质产品，旅行社与旅行社之间打的是价格战，竞相以削价为主要手段来销售产品。削价竞争扰乱了市场秩序，降低了旅行社的利润，有些旅行社甚至以零团费、负团费接团，为了保证旅行社经营必要的利润，旅行社只能发给导游很少的工资或者不发工资，更有甚者，要求导游人员垫付团款，承担过路、过桥费用。旅行社数量众多。旅行社只要交纳规定数额的注册资金和质量保证金即可以成立，门槛很低，随着旅游业的发展，旅行社如雨后春笋般出现在市场上，而我国旅游业的“蛋糕”有限，必然引起恶性竞争。4、旅游者消费心理不成熟旅游者和旅行社之间的信息不对称。由于旅游者在旅游前对旅游产品并不了解，旅游者与旅行社和导游之间存在着严重的信息不对称，而这种信息不对称，促使了导游带领游客购物的机会主义行为的产生。旅游者到了人生地不熟的旅游地，不得不听取导游的建议与安排。游客的有限理性。旅游者往往由于获得更多更全面的信息所需的时间成本太高昂，而宁愿让旅行社为自己设计旅游线路，做充分的旅行安排。在旅游过程中，旅游者没有太多的时间去思考导游带他们去的定点商店的商品是否是自己所需，是否质价相符，就做出购买决定。5、旅游产品供应商竞争激烈 旅游产品缺乏特色。游客的需求越来越多样化，而目前市场上提供的旅游商品大同小异，缺乏特色，不能适应游客的真正需求。投入了大量人力、财力、精力设计出来的新产品很容易被他人模仿，企业和设计者本人均得不到应有的回报。旅游产品的同质化又加剧了竞争，为了使自己的商品有一个好的销售量，旅游产品供应商只能采取给旅行社和导游回扣的方法，让导游带领游客前来购物。购物点布局不合理，市场竞争机制不成熟。在同一条旅游线中销售同类型商品的商店设置过多，在同一个旅游景区（点）商场设置过多，造成过度竞争，旅游商品供给过剩，为了招徕顾客，旅游商品经营者只能给导游和旅行社高额回扣来维持自身的生存。6、政府监管不力 地方保护主义存在。旅游行政管理部门为了向上级和公众说明本辖区内旅游管理和市场秩序良好，会对本辖区内出现的旅游回扣问题低调处理，而不公开公正处理。对于游客的投诉也是内部处理，受到投诉的导游也只是被扣分和罚款，惩罚力度达不到震慑违法者和警示旅游者的目的。政府官员的寻租行为。寻租是社会腐败的突出表现，正是由于政府官员寻租现象的存在，使得旅游行政管理部门的官员执法不力，监管失效，从而使旅游回扣屡禁不止。 第一章 商事法律制度第一节 个人独资企业一、个人独资企业概念、特征1、概念：在中国境内，由一个自然人投资，财产归投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。2、特征：一个自然人投资投资人对企业债务承担无限责任内部机构设置简单，经营管理方式灵活是非法人企业二、个人独资企业法 1999年8月30日通过；2000年1月1日施行 注意：个体工商户和外商独资企业不适用三、设立条件1、投资人为一个自然人2、有合法的企业名称3、有投资人的申报的出资4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5、有必要的从业人员四、设立程序1、申请 由投资人本人或代理人向企业所在地的登记机关提出2、工商登记 登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内做出决定 个人独资企业的营业执照签发日期，为个人独资企业成立日期五、投资人1、中国国籍的自然人2、禁止从事投资的人：6类人3、投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承4、如何承担无限责任？六、个人独资企业的解散、清算（一）解散1、指投资人依照法律规定终止个人独资企业的活动。2、有下列情形，应当解散：投资人决定解散投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承被依法吊销营业执照其他（二）清算1、确定清算人 清算人是指个人独资企业中执行清算事务及对外代表者。 投资人自行清算；由法院指定清算人（分别适用不同情况）2、通知公告债权人 清算期间，不得开展与清算无关的经营活动3、债务清偿及责任消灭财产按顺序清偿：第一，所欠职工工资和社会保险费用；第二，所欠税款；第三，其他债务企业的财产不足以清偿债务的，应