个人信息保护.doc

个人信息保护摘 要：随着个人信息侵权事件的频繁发生，有关个人信息保护的立法问题也成为学界关注的焦点，而对于个人信息权的保护模式一直是理论界关注的焦点之一。本文通过对美国和德国两国的个人信息权保护模式的分析，提出对我国个人信息权保护模式应选择人格权保护模式，将其确定为一项具体人格权加以保护。关键词：个人信息 个人信息权 保护模式日常生活中，我们经常遇到这样的事情：超市开业，会员卡会莫名其妙地寄到了家里；新房刚拿到钥匙，就有装修公司跟踪而至；新车刚买，就接到电话，询问是否需要购买车辆保险等等。大量的个人信息在不知不觉中被收集、利用，现代人因此而成为“透明人”或“半透明人”，而个人信息保护制度的缺失使人们的工作和生活受到了严重影响，09年央视3.15晚会上的分众传媒“短信门”事件更提醒我们加强个人信息保护已经刻不容缓。因此，个人信息的法律保护就成为法律亟需解决的一个问题。虽然我国从2005年就已经开始将个人信息保护法纳入立法日程，但至今尚未出台，而对个人信息相关问题的争论在理论界也从未停止，对个人信息权保护模式的选择理论界也存在颇多争议，本文将对此进行探讨，发表本人一点浅薄的看法。一、个人信息权（一）个人信息个人信息是指可以识别出信息主体本人的一切信息的总和，包括了信息主体生理信息、心理信息、智力信息以及有关信息主体个体的信息、社会的信息、经济的信息、文化的信息、家庭的信息等等。对于个人信息,学界有不同的称谓,有的称为个人隐私,有的称为个人资料(数据),下面对这三个概念进行一下比较.1.个人信息与个人隐私隐私是近年来在我们生活中频繁出现的词语，一般是指不愿告诉别人的或不想公开的个人的事情，或者说与公共利益无关的个人私生活秘密方面的事情。 “个人隐私”与“个人信息”最大的区别在于范围上的差异，个人信息的范围大于个人隐私，即 “个人信息”包含 “个人隐私”，个人隐私是个人信息的下位概念，是个人信息的一部分。如个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业等,这些也许算不上隐私，但都属于个人信息的范畴。如果我们在立法中选择“个人隐私”的概念，那就表示法律仅保护个人信息中涉及个人隐私的信息，而不保护不涉及个人隐私的信息。法律对个人信息的保护，应是对满足一定条件的全部个人信息进行保护，并不限于隐私利益。因此，“个人隐私”的概念是不可取的。2.个人信息与个人资料（数据）“资料”和“数据”的英文均为“Data”，指用有意义的、可以识别的符号对客观事物加以表示而得到的符号序列，是代表人、事、时、地的一种符号序列（不以文字为限)。信息的英文是“Information”，指资料（数据）经过处理后可以为人所用的内容。资料（数据）与信息的区别主要在于：资料侧重于客观的外在形式，信息注重于资料（数据）反映的内容与人的互动关系，即资料（数据）作用于人的大脑所形成的认识。从资料（数据）与信息的内在关系看，资料（数据）是信息的载体，信息是资料（数据）表现的内容。1同时，我们可以看到个人信息的存在方式和表现方式也是多种多样的，并不一定必然表现为个人资料（数据），没有物化成个人资料的信息比比皆是，如一个人自然流露出的个人属性信息。通过上面的比较可以看出,个人信息的范围大于个人资料，而且保护个人资料（数据）的目的并不在于保护资料（数据）本身，而在于保护个人信息主体的权利。因此从这个意义上说，使用“个人信息”更能体现人文关怀。（二）个人信息权1.概念个人信息权是个人信息的拥有者对个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。随着世界和我国信息化步伐的加快，个人信息被越来越广泛地控制、处理和利用，在个人信息使用过程中如何保护信息主体的合法权益不受侵害就成为立法者所关注的问题。因此，个人信息权的概念就应运而生了。在法律中确立个人信息权的目的在于：使信息主体能够实现个人信息利益，排除他人干涉，并对非法侵害个人信息的行为提供法律救济。 个人信息权具有以下特征:(1)个人信息权的主体是个人信息的拥有者本人,也就是产生个人信息的自然人。法人是否应为个人信息权的主体，理论界存在争议，但学界一般认为法人并不存在与自然人一样的人格权，不应作为个人信息权的主体。2笔者也赞同此观点。法人信息大致可分为两部分，一为原则上应对外公开的信息，如法人的名称、专利、商标等，各国公司法、证券法等商事法规已有明文规定并已建立起相应的制度。二为原则上不对外公开的信息，如法人的商业秘密。各国或有专门立法予以保护，或通过反不正当竞争法予以规制。因此，个人信息保护法没有必要对法人信息再次作出调整。(2)个人信息权的客体是信息主体所拥有的个人信息，其具体范围需要由法律进行具体界定。如果在法律中没有明确界定个人信息权的范围，则可能会影响个人信息正常的传播和利用。(3)个人信息权的内容是拥有个人信息的信息主体对其个人信息的控制权，一般包括：个人信息决定权（即直接控制与支配其个人信息否被收集、处理与利用的权利）、信息保密权（请求信息处理主体保持信息隐秘性的权利）、信息查询权（本人可以查询其信息及处理情况，并要求答复的权利）、信息更正权（对个人信息更正补充的权利）、信息封锁权（特定情形出现时本人可以要求信息处理主体暂时停止信息的处理与利用的权利）、信息删除权（特定情形出现时信息主体请求删除其个人信息的权利）、信息报酬请求权（个人信息被商业性利用时请求支付对价的权利）等。2.个人信息权的性质关于个人信息权的性质，学界普遍认为它是一种民事权利，但对其应当纳物权的范畴还是人格权的范畴，存在着较大的争议。有学者认为个人信息是物的一种形式，个人信息权属于物权的范畴；3也有人认为，个人信息的收集、处理与利用涉及个人的人格尊严，个人信息所体现的利益是公民人格利益的一部分，这一利益是一种独立的、新型的法律利益，应该被赋予新的权利，这一权利就是资料权。4不可否认，个人信息进行商业运用时会产生一定的财产价值，但是不能因为其具有财产价值就将个人信息权定性为物权。在民法领域，在确定权利的性质时，一般以直接保护的常态利益为标准，而不考虑“转化”问题。因此，如果直接保护的常态利益为财产利益，我们就认定为财产权，为身份利益就认定为身份权，为人格利益的就认定为人格权。从个人信息权的内容来看，个人信息权直接保护的利益是人格利益，虽然个人信息权的客体在一定条件下也会体现一定的财产利益，对个人信息权的保护也包含对主体财产利益的保护，但并不能掩盖其作为人格权的基本性质，其仍属于人格权范畴，只不过是一种具有财产利益的人格权。从权利归属来看，资料权属于人格权的一种，人格权是资料权的上位权利。因此，个人信息权从性质上说应是一种人格权。二、国外个人信息保护模式从世界上看，目前已有50多个国家建立起了比较完善的个人信息法律保护体系，而由于法律体系的不同以及法律理念的差异，各国分别采用了不同的保护模式。法律渊源、法律制度和理论等方面存在着广泛的差异，而这种差异也体现在个人信息保护法制上。如英美法系的代表美国以隐私权作为个人信息保护的民法基础和核心制度，采间接保护模式，而大陆法系的代表德国则以一般人格权为民法基础，采用以本人个人信息权为核心的直接保护模式。下面对美国和德国两国的个人信息保护模式作一下分析。（一）美国隐私权保护模式1890年，美国人萨缪尔.D.沃伦和路易斯.D.布兰戴斯在哈佛法学评论上发表的著名的论隐私权一文，从此揭开了法学研究、立法和司法的一个新篇章5。此后，隐私权理论在美国一直处于不断的发展过程中，并通过判例确认隐私权为一项独立的权利，通过侵权行为法进行保护。在美国宪法中没有隐私权的明确规定，但宪法修正案第四条隐含了保护公民隐私权之一部分宁静生活的内容，第五条涉及公民的自由权，因此也通常被解释为隐含了保护公民隐私的内容。20世纪六七十年代后，美国隐私权不断向成文法扩张。例如，1970年公平信用报告法，1974年隐私权法，1974年家庭教育权利及隐私权法，1978年财物隐私权法，1980年隐私保护法，1984年有线通讯政策法，1986年电子通讯隐私权法，1988年电脑比对和隐私权保护法，1988年员工测谎保护法，1988年录影带隐私权保护法，1991年电话消费者保护法，1994年驾驶人隐私保护法，1996年健保便利性及可说明性法案1998年儿童线上隐私保护法，1999年金融服务现代化法案等。对公民的隐私权保护则比较集中的反映在侵权行为法领域，法院通过大量的判断确立了隐私权的基本制度。为全面保护公民的隐私利益，隐私权的范围也不断扩张，涵盖了婚姻生育、避孕、堕胎、家庭关系、对子女的养育与教育等活动。根植于英美法传统的美国隐私权是一个调整所有的精神性人格利益和部分物质人格利益的框架性权利，在美国隐私权是作为一种保持人格完整独立、人格不受侵犯的权利而存在的。在美国法上，隐私权所保障的就是个人人格不受侵犯。随着信息时代的到来，美国隐私权由消极隐私权向积极隐私权转化，产生了信息隐私权的概念，信息隐私权是指自然人对其个人信息保密、公开和支配控制享有的隐私权。其主要涉及两方面内容:(1)对个人信息保密、公开和利用的利益。(2)支配、控制已公开的个人信息的利益。美国对个人信息的保护除了侵权行为法和普通法外，主要是通过一系列的单项成文法，从义务角度调整和规范个人信息的收集、利用、处理行为，并赋予信息主体在某些特定领域对其个人信息的积极请求权。如家庭教育权和隐私权法规定18周岁以下的学生的父母、18周岁以上的学生本人有权检查、要求修改教育机构公布的学生的个人信息。综上，在美国隐私权是作为一种保持人格完整和独立人格不受侵犯的权利而存在，是全面保护个人人格的法律制度，是美国的人格权制度。其不仅包括身体、生命、生育等物质具体人格权的部分内容，还包括姓名、肖像、隐私、甚至是知识产权中的人格权等具体的精神性人格权的内容，它是“口袋权利”，可以包容保护自然人的一切权利。美国就是通过这种独具特色的隐私权制度，为个人信息的保护提供了权利基础。（二）德国一般人格权保护模式德国民法中的一般人格权制度是建立个人信息保护的重要民法基础。1954年，德联邦最高法院在“读者来信案”中确立了一般人格权，从此，一般人格权作为德国民法的一项重要制度影响着人格权的发展。一般人格权作为一项民事权利，包括名誉领域(保护名誉免受陈述事实发表言论的伤害)、隐私领域(保护隐私信息不被非法收集)、秘密领域(保护个人信息不被非法公开、传播或擅自使用)以及其他人格权益领域。在德国侵害这些精神性具体人格权领域的行为并不当然具有违法性，其违法性的确定必须根据一套严格的规则来进行。1对于个人信息的保护，德国在最初的理论和立法上，曾经一度接受了美国的隐私权理论。1977年德国个人资料保护法规定，个人资料保护的目的在于保护隐私。随着个人信息保护在德国的深入开展,隐私权保护模式逐渐暴露出与德国大陆法体系不相容的弊病。关于修改法律的呼声此起彼伏。1983年德国联邦宪法法院通过“人口普查案”判决推翻了隐私权理论，确立了信息自决权。信息自决权突破了以往的一般人格权范围，在维护主体人性尊严与自由发展的基础上，赋予了主体有作为和不作为的自由决定权，在消极防御性的一般人格权上增加了“积极请求权”的权能，在事后保护的基础上为人格利益设置保护程序，这一规定更有利于防范信息时代信息处理与利用给个信息带来的威胁。但是，由联邦基本法衍生出来的信息自决权过于抽象，而且受到一般人格权制度的影响，在适用中多采用利益衡量法，保护标准多基于道德规范，在司法实务中引起许多矛盾和不确定。为此，德国制定了专门的个人资料保护法，对个人信息进行专门保护，信息主体对其个人信息享有知悉权、更正权、删除权、封锁权、自动化决策权和禁止直接营销权，且主要针对公务机关和非公务机关的信息处理，为私人目的或家居目的的信息处理不在调整之列。由于个人信息权体现的是自然人的人格利益，个人信息的收集、处理或利用直接关系到信息主体的人格尊严，因而德国法将其纳入民法中的一般人格权保护体系予以保护。三、我国个人信息权保护模式的选择（一）隐私权保护模式不能成为我国的选择如前所述，个人信息权直接保护的利益是人格利益，个人信息权虽然在某些方面具有财产权的特征，但并不能因此掩盖其作为人格权的本质属性，因而应将其确立为人格权。那么我国是否应采用隐私权保护模式对个人信息权进行保护呢？从我国民法典草案来看，对个人信息权的保护主要集中于隐私保护条款中，但笔者认为隐私权保护模式不适合我国，理由如下：第一，隐私权与个人信息概念本身存在着差异。（1）从特征上看，虽然目前在理论界对隐私权的内容和范围仍存在争议，但一般都认为“不愿为他人所知晓”是隐私权的基本特征，而个人信息的概念特征在于“识别”，即通过个人信息能够将信息主体“认出来”。6例如个人姓名、肖像、学号等是个人信息，但却不是隐私；（2）从权利内容上看，隐私权不直接表现为财产利益，而个人信息权在行使过程中往往体现了直接或间接的财产利益。（3）从权利的表现方式来看，隐私权一般表现为消极的不受侵害的权利，相对人仅在法律规定的范围内负有不作为的义务，而个人信息权在很多情况下都表现为该个人对其信息予以自由支配和控制的积极性权利，信息主体能够完全基于自己的意思自由地行使该权利，该权利表现为确认、了解个人信息的储存、利用与流通情况，并排除第三人对信息的不法侵害。（4）从权利的行使来看，隐私权是与人身密不可分的，隐私权不能转让，不能作为交易的客体，而个人信息权的显著特征就是个人信息能够进行商业交易并产生财产利益。 7（5）从救济方式来看，对隐私权的保护通常是采用事后救济的方式实现的，而对个人信息的保护则是采用事前防范和事后救济相结合的方式达到的。8第二，美国法上的隐私权在范围和内容上与大陆法系国家的隐私权是不同的。美国法上的隐私权观念，实质上相当于大陆法系的一般人格权。在大陆法系国家，无论是理论界还是立法上隐私权都是法律所保护的具体人格权之一种，是与健康权、贞操权、名誉权、信用权等具体人格权相并列的一种人格权。美国法中的隐私权的范围和内容远远超过大陆法系中隐私权的内容。此外，美国采用隐私权模式有其历史传统，它能够通过行业自律实现个人信息的保护，但它的这种发达的行业自律机制是我国无法企及的。第三，在隐私的认定上也不具有文化上的差异性，此隐私非彼隐私。由于我国的历史、文化背景与国外不同，风俗习惯也存在很大差异，在外国人眼里属于隐私的资料，在国人眼中往往是饭后闲谈碎语的佐料。即使是现在，中国大陆和香港、台湾地区在隐私的概念上也有较大的差异。此外，美国由于其独特的法律体系，使得隐私保护显得格外的错综复杂。宪法、联邦法规、判例法各有各的保护方式，各有各的侧重点。信息隐私的保护呈现的最明显的特征就是“条块分割”。不同类的信息由不同的法律管辖，不同机构涉及个人信息的行为也由不同法律管辖。9这种分散式的立法模式与我国大陆法系成文法的传统是相悖的，德国法放弃隐私权的理念转求人格权理论，也说明了这一点。因而美国隐私权保护模式不能成为我国个人信息保护立法的选择。综上，隐私权保护模式不能成为我国的立法选择。（二）一般人格权保护模式也不适合我国那么，德国的一般人格权保护模式是否适合我国呢？首先，从权利性质来看，一般人格权是对具体人格权的一种补充，当遇到侵害个人人格利益时，首先应当适用具体人格权，不能适用时才能运用一般人格权来予以保护。当然，一般人格权还有权利创设的功能，它为生成具体人格权提供了前提条件或温床，可以使某些具体人格利益先依一般人格权受到保护，在成熟后，再提升为具体人格权。10但是从目前个人信息权的发展来看，个人信息权的内容越来越丰富、范围越来越广泛，即使在有着完整的一般人格权制度的德国，由于一般人格权制度的难以确定性，最终也不得不制定了专门的个人资料保护法，对个人信息进行专门保护，因此，在我国一般人格权制度不太健全的情况下，采用一般人格权制度无法达到保护个人信息权的目的。其次，从权利的行使情况来看，一般人格权与人身密不可分，不得抛弃，不得转让，不得作为交易的客体，而个人信息权的一个显著特点就是个人信息能够作为商业交易的对象，而且在市场经济条件下，个人信息的商业价值越来越高。因此，用一般人格权的方式来保护个人信息权既不能充分体现个人信息的独特性，也不能给个人信息提供有针对性的有效保护。此外，德国法中将个人资料列为了一般人格权的调整对象,这是基于德国的国情和法律传统,因此具有了一定的合理性。但是在我国将并未建立起一套完整的一般人格权保护制度作为个人信息保护的基础。而且从个人信息权的发展来看，个人信息权的内容越来越丰富、范围越来越广泛，在我国一般人格权制度不太健全的情况下，采用一般人格权模式无法达到保护个人信息权的目的。采用一般人格权的方式来保护个人信息权既不能充分体现个人信息的独特性，也不能给个人信息提供有针对性的有效保护，因此笔者认为一般人格权保护模式也不适合我国。（三）我国个人信息权保护模式的选择如前所述，个人信息权是一项独立的内涵丰富的人