现代民法中自然人制度的反思与重塑.doc

现代民法中自然人制度 关于自然人的研究，我国在这方面的论述不多，然而，论述的不多并不代表着学者对自然人制度的不重视。纵观不同历史时期和不同国家的民法典，无不是将人作为核心要素进行规范。所以，杨振山说“从整体上观察，民法是人法。”的反思与重塑杜江涌 (西南政法大学民商法学院 , 重庆 400031) 摘 要 自然人作为现代民法中首要的民事主体制度，其本身的建构以及与其他制度的相互联系，无不体现文明的法治对人的终极关怀。笔者从自然人的本质入手，构造了理想状态的“自然人”，然后从经济、法律文化的角度，借助历史的方法，指出在我国重塑民法上自然人制度的必要性。关键词 人性；自然人；权利能力；行为能力 民法是市民社会的基本法。民法作用的机制，则是市场经济里法律地位平等的当事人之间的交换关系。因此，作为民法主体的当事人，是财产在静态中的所有者、在动态中的交换者。“人”在公法上被称之为“公民”，而在民法上，则只是“自然人”。黑格尔在谈到市民社会中的人时说“具体的人作为特殊的人，本身就是目的”，“他们都把本身利益作为自己的目的”。卢梭说的更为明确，“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身应有的关怀，而且，一个人一旦达到有理智的年龄，可以自行判断维护自己生存的适当方法时，他就从这时候成为自己的主人”。18世纪的启蒙思想要求立法者不断倾听来自普通人性中合理成分的呼声，要求制度文明必须符合人文主义、人道主义的要求，照这个道理，“自然人”这个民法概念的创设，除了是用以描述自然生育而诞生的生命体，以区分因法律拟制而创设的其他法律主体以外，更重要的意义则是为了充分的肯定这种高等生命体作为独立自主的，在市民社会中追逐个人利益的人市民的高尚的、不可忽视的地位。自然人“自然”二字，笔者认为就是市民法通过市民社会这个中介环境，对某种人性规定的人的生存状态，生活方法的自然而然的反映的态度，这体现了市民法的调整方法是确认什么，而不是创造什么。 关于自然人的本质问题，中国民法学界有四种观点：（1）自然人是指自然规律使之产生的人；（2）自然人是基于自然状态的人，是民事权利义务的主体；（3）自然人是因出生而取得民事主体资格的人，是相对于法人的民事主体；（4）自然人是基于自然生理规律出生的人。对于以上四种观点，无一例外地在两点上进行了承认：一是自然人的生物属性；二是自然人的社会属性。 一、自然人的本质及其主体确认作为一个法律关系的要素，民法上的人从来不仅仅是个圆颅方趾血脉相通的生物体，而上一个能够不仅在法律允许下，也能在自己的行为中获取权利、承担义务的“主体”。由此，我们可以推断出自然人的本质就在于其生物性和社会性。自然人的生物属性说明了人作为生物体，是一种自然现象，而不是超脱自然之外的怪物，人是在自然状态下生存和发展的，因而具有生物体所具有的一些基本特征。人类始终怀着功利的欲望。西方的商人最早从他们的商业行为中体会到了人商业行为的主体的意义。也正于此时，人类终于有机会进入对自我的反省与反思的调整，随着法制理念的进步，在法产生以后，人们就很自然将“生命、财产、自由、追求幸福、平等、博爱及自我保护”参考文献：1 吕世伦 .西方法律思潮M.北京:中国人民公安大学出版社,1991.7.等需求上升为法律，通过法律这种强制手段来加以确认和保护。这些需求的法律表现形式的综合也就形成了民法上的“自然人”。由此，我们不难看出，民法上的自然人是一个抽象化的理性人。同时，这种理性人的根源产生于人的基本属性，具有不可剥夺和限制的性质，从这个意义上来讲，笔者认为，应从以下几个方面来对自然人加以确认。(一)作为“经济人”与人格权独立由于民法与商品经济的天然联系,使得意志自由、人格独立等之类的理念从一开始就被作为占有和交易财产的辅助条件而存在，从而使得以人的价值实现为终极目标的民法单纯地演变成了财产法。在这一意识中，它的人性假设是把人当作“经济人”看待，以经济规律为活动原则，以追求和实现最大物质利益为活动目的。诚如黑格尔指出的：“唯有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。”2 黑格尔法哲学原理M北京：商务印书馆1982年版,4849.这反映了资本主义发展早期资产阶级私法的核心是以所有权绝对、契约自由为基本原则的财产法体系。私法上的自由主要是财产自由，人格自由开始并未受到特别重视或者说人格自由主要体现为支配与利用财产的自由。 在传统民法中，人格权独立是与商品交换的现实运动联系在一起的，是一个动态发展的产物。人格权独立不仅是商品经济的必然结果，而且是商品经济的必要前提。人格权独立是交换的基础，也是交易得以正常实现的保障。然而，“权利永远不能超出社会的经济的结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”3 马克思恩格斯全集M.第19卷.22.商品经济关系的发展客观上要求平等交换,要求参加市场活动的经济人必须相互独立、彼此承认法律上地位的平等。但是这一原则同奴隶制的社会现状是风马牛不相及的。为了调和身份的社会及身份的法律与商品经济发展的需求之间的矛盾，罗马法上有了关于人格权独立的规定。这一理论的逻辑起点是商品经济发展所内在要求的独立与现实世界民事主体显然受控制、干预、支配的客观存在的冲突。为此，经济人必须从人的共同特性中，从人就他们是人而言这种独立中，构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值。这就是人格独立，没有人格独立，便没有平等权利，也没有普遍的做人资格。（二）作为利益的主人的人与权利能力既然人性的首要法则是人们为生存而产生的多样性的需要，那么市民法便应该在原则上，制度上 ，以满足这种需要。由此创生出两大制度体系，其一是权利制度，以之作为将客体利益归之于民事主体的媒介；其二就是权利能力制度，相对于权利，权利能力是作为一个生物人加入市民社会，取得享有权利、承担义务的资格这一逻辑起点提出的，因此，准确的讲，权利能力应称为“权义能力”，不过是由于市民法对个人私利，私欲的高度重视，以及市民法赋权法的性质，从而产生了这一概念在称谓上的偏向性。而在法国、日本民法典中，权利能力被直接表述为“私权之享有”，只是到逻辑严密，充满思辩的德国民法中，才将这种生物人权利、义务牢不可破的固有联系高度为“权利能力”概念（德国民法典第1条）。体味法德民法在表述上的区别，笔者感觉是在那个时代，法国有着全欧洲大陆最为发达的商品经济以及他们哪个民族的浪漫主义、理想主义的传统，在他们看来，作为整个大革命的理论精髓的，并在一系列宣言中反复重申的首要法则即对人性的解放与尊重，人格的平等与自由，这已成为他们那个时代，那个社会的首要信仰，这边已经超出了市民法本身的价值范围。相比之下，即便在法国民法典诞生半个世纪以后，德国的市民社会的发展程度仍是令人失望的，更谈不上什么有意义的传播真理的革命了。好在德国有一批思想的巨人，他们富于远见的总结各国立法成就，并创造性的发挥他们本就擅长的逻辑思维，在制度上实现法律体系化，这包括抽象出“权利能力”的概念体系，由此以先进的立法来引导与推动落后的现实，而这，与中国法治现代化的进程多少 有些相似之处。权利能力之于权利的取得是一种资格，即可能性，而人的利益需求的多样性决定了这种可能性的多样性，正如有学者认为权利能力是法律赋予的“权利的集束”，由此，权利能力对人的实际意义，首先必须得到法律所谓“赋予”权利的量足，质优的支持。虽然权利能力是作为赋予权利的逻辑前提，但若不是有法律赋予人们足够而有意义的权利的事实，那么这个权利能力就是残缺的甚至是虚假 的。而对所谓足够的、富有意义的权利 ，西方市民社会长期坚守一个信念，即“私有财产神圣不可侵犯”。在他们看来，没有足够的，有意义的私有财产权，根本谈不上足够的私权利。由权利能力，或者说法律赋予的权利到民事主体实然的享有的权利，是一个由可能性向现实性的转变。权利能力所要解决的乃是这一过程对任何人都是准入的，公平的，而此过程的结果是可预测的安全的。而接下来，便是一个“一无所有”的人到一个“一应俱全”的人这中间为取得权利而参与社会生活的过程，再次，需要引入一个因素，即人的能力。（三）作为他自己主人的人与行为能力 该部分内容参见张力，杜江涌：人性与市民社会的人，载齐齐哈尔大学学报2001年第5期，第3537页。作为同学兼同事，张力先生的见解令笔者受益匪浅。人性的第二法则，在哲学上看，是人的自由的天性以及理性指导下的主观能动性/在政治经济学上，是人为谋生二参与劳动以及其它社会工作的需要；在生物学上，是人利己的使用体力与脑力的冲动，而在市民社会中，这体现为人是他自己的主人，没有谁比他自己在感知自身的需要、利益时，在取舍实现自身利益的手段上更具有判断力、主动性及责任感，任何人总是力图自主的，富于意义的选择自己的生存方式、发展道路。这在市民法上表现为1、法律尊重个人，信任个人，肯定个人是胜任私权的自治的。法律承认个人具有以其自由意思支配的行为去承担相应的法律后果的能力与资格，也就是具备行为能力。对一个自治的人而言，这一法律后果理应包括他预料到的或应预料到的有利结果、不利结果及在负由过失情况下的法律责任；2、法律防止、限制政府或其他公权利对个人自由与私权行使的不当干涉，是政府成为守夜人，成为消防队员。但是，社会现实的反差对此提出质疑，与之相反的情况，广泛的义务本位下称为臣民、草民，贱民或愚民的人们甘于奉献，并衷心信赖某个权利会公平分配利益。这种附从型的生存模式，难道不也是遵从了生来就是群居动物人的某些寻求依赖与庇护的本性吗？而在我们这个社会，在由人人安稳度日的附从型生存模式，向充满竞争的自主型生存模式的转变中，千千万万被突然间推上自主谋生的竞争的第一线的人们所体味的巨大痛苦，难道不正是对那种以信赖个人利益为由而取消国家的“监护”，代之以个体能力的发挥的自主型模式的否定吗？必须承认的是，人的天性中依赖、附从于外在强力的倾向，也许丝毫不亚于其能动的自由主义倾向，倘若真能在依赖于附从中实现个人的全部幸福，那便没有人会在意个人自由了，但这对现有任何政治国家而言，其成本都是不可接受的，而个人自立、自足的市民社会的发展模式，仍是人类社会发展的必然选择。关键是，个人加入市民的行列，其能力是有一个最低要求的。到底什么是行为能力，或者说人的行为能力应当涉及哪些对其真正自立，自足于舍命社会有意义的方面呢？行为能力首要的，核心的内容历来被认为是意思能力，意思能力就是人主观认知行为性质，并预测行为后果的能力，以“理性认”的一般标准所确定的能力的具备，是法律富于能力的事实依据。但是试想，一个再明白事理的人，若不是有一定的财产基础，掌握一定的知识技能，甚至还应具备某些健全的品德休养，那么，再这个主要奉行等价有偿原则的市民社会里，有如何去通过自己的行为去取得，准确的说，是换取自己的权利呢？如果说“不，你所说的这些预我们的行为能力所关心的基点无关，我们的行为能力事实上是一种主观的能力”，那笔者要问，抽取掉某些必不可少的客观因素的行为能力，如何作为权利实现的手段，虽然它不是唯一的手段，确是最重要的手段，所以笔者认为，真正的行为能力理应是对获取权利进行富有意义的行为的能力，它理应是主、客观的能力统一。然而，民法传统均一以意思能力作为行为能力的切入点与衡量标准，其要义也许在于肯定有自我意识的独立的人的首要自由，乃是其心理上意见上的自由的同时，还在于它们有意或无意的回避在人的能力中直接触及财产能力，知识能力等棘手、复杂的问题，防止这些方面长期难以改变的事实号丧的不平等对行为能力的普遍性，权利能力的平等性及其它一些市民法上的重要价值海造成过大的冲击。但长期无视人的行为能力在上述客观方面的缺陷， 是大大降低由权利能力到权利之实际享有间转变的可能性，削弱人们对权利能力制度，人的主体性，自身能动性的信任，加大了人们对某些外在强力的依附性，进而破坏了市民社会自治的基础。于是，西方各国市民法长期以来又在传统的行为能力制度以外寻求弥补市民生活中行为能力不足的手段。这包括广泛的私有财产权的赋予与保护，在此基础上辅以多层次的社会教育，社会保障等措施。私有财产权在其中是至关重要的，它为理性的人配以行为必不可少的物质手段， 并成为其它各项能力得以发展的重要条件。应当指出的是，基于对个人能力高度信任而创设的行为能力制度当然包括其参与社会生产，经营的能力，故此对个人赋予的财产权就没有理由对生产资料部分加以限制。事实上，正是对自身利益的高度重视，才使得人们在运用属于他自己的财产时表现出无与伦比的智慧与创造力，才将人的行为能力推向极至。但不可否认的是，意思能力仍然是行为能力最为首要的核心内容，人的能力，首先就表现为智慧与理智的心理能力，客观的能力是受主观能力驾驭的手段，从而居于辅助地位，也只有在主观世界中才能找到判断能力强弱的适用于大多数人的统一标准，而只有找一个统一的标准，才能实现人在权利面前的逻辑起点的平等。依民法的调整方法，行为能力是法律对人的意思能力状况的确认，那么，对形形色色的人，对处于不同发展阶段、健康状况的人，最为精确的确认方法无疑是个案审查，但这在司法成本上将是不可接受的。于是，立法者根据市民社会的一般经验，所谓“理性人”的抽象标准，一刀切的规定在它那个市民社会中不同人群的行为能力的盈亏状况，只有在这个规定与事实明显相悖时，才做个案审查以纠正。可见，行为能力制度又是一种可反驳的推定制度。这一制度包括两大体系一是年龄标准体系；二是精神状况的体系。对前者而言，法律推定一个人的行为能力只有在达到一个客观的，确定的生理年龄时才开始，而不管这个成年人是否在任何情况下都能理智的处理自己的事务。这个年龄界限在大多数国家为18岁，例外的有瑞士20岁，奥地利19岁等，还有少数国家立法规定在什么年龄以下为无行为能力，从而在两个年龄之间制造出一个限制行为能力的过渡阶段，比如我国为10岁，德国为7岁。未成年人进行的民事行为基于行为能力上的推定似乎原则上是无效的，但是未成年人与精神病人最大区别是他们并非不能辨认自己行为，而是处于由不能辨认到可以辨认的不断成长的过程中，考虑到个体意思能力发育的不同程度，以及在不至对未成年人造成损害前提下兼顾交易对方的合理的信赖，兼顾交易安全，这一无效并不都是想当然的。如我国民法通则主张从未成年人实际认知能力，与其生活关联程度，资金来源等方面来确定限制行为能力的未成年人的能力状况，而对于无行为能力人虽然除纯受益的行为外，推定均无独立为之的能力，但事实是10岁以下儿童正日益广泛的参与社会生活，这便要求法官在个案中依行为能力制度的性质与宗旨进行客观的审查。对精神病人的行为能力限制各国普遍使用宣告制度，在此笔者同意某些学者的观点，即从行为能力是对意思能力的自然反映的角度看，精神病人行为能力的受限不应始于宣告，而应溯及其丧失意思能力之时,而宣告,则是一种提高社会警觉的公示,当然，对于宣告以前,精神病人以处于丧失意思能力状态而主张与其行为无效的,则由对此提出主张的人负举证责任.虽然我国民法通则无民意上的禁治产制度,但对不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人做无行为能力或限制行为能力宣告，正好于西方民法中对精神丧失者,精神耗弱者作禁治产或准禁治产宣告制度一一对应.我们欠缺的是对浪费、酗酒、吸毒等不良习惯者的禁治产的宣告制度.笔者认为,不良生活习惯显然不是意思能力欠缺而是其它什么可导致限制行为能力的原因,因为，只要不是精神病或确实没有判断能力的未成年人,对浪费、吸毒、酗酒、赌博等行为的性质及后果几乎都有清醒认知.实际上,不良习惯者是在明知行为性质及后果前提下,对其财产及生命健康的一种处分,但是这一处分却威胁到其家庭生计,危害了社会的公序良俗,是滥用了权利,加之其习惯性反复进行,故须从行为能力上加以限制,而范围,主要以直接受到威胁的财产为限.可见，是主要出于对利害关系人的保护,以及是行为人主观负有过失,而不是意思能力上的问题,才适用禁治产,较之其它能力限制制度,这便带上了几分制裁的性质.既然任何人,只要活着就有取得权力资格即可能性,那么,人的行为能力就不是唯一的使个人享有权力与承担义务的手段,而法律将对行为能力欠缺者加以专门救济对限制行为能力人,无行为能力人,配以监护人或法定代理人;加强格式合同管理,降低某些交易活动风险及难度,增加限制行为能力人介入的机会,对失踪人的财产设立代管等.行为能力的弱者需要救济,即便是这方面的强者也有不断强化自身能力的倾向,以努力实现自身利益的最大化,于是我们看到了人在强化自身能力方面的巨大创造性比如以他人之行为能力来扩大自身行为能力的委托代理、行纪、信托制度等;又如人与人基于相互信任而简单联合形成的合伙组织;再如人之间的复杂联合形成的法人组织;以及长期从事某项特殊行业,从而依法取得某些行业所特有的非普遍的行为能力,如成为商人而具有商行为能力。二、我国民法上“自然人”的重塑前面我们从自然人的本质入手探讨了“应然”状态下的自然人，但要将这种“应然”在我国成为“实然”，还要经历很长的一段时间。因为我国的自然人制度实际上是从西方移植过来的，并不是我国法律土壤上自然衍生的产物。我们知道，“可以移植的是民法的形式，不容易移植的是民法的价值。”4 （美）艾伦沃森民法法系的演变及形成M北京：中国政法大学出版社,1991.7.因此，笔者认为，要使民法的价值与民法的形式在我国现有的法律资源下成为现实，就必须揭开制度的面纱，深入地探讨法律传统意义上的人，从而重塑我国民法上的“自然人”。（一）中国古代“人”主体地位的漠视我们知道，人要满足自己的“生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保存”5 吕世伦.西方法律思潮M.北京:中国人民公安大学出版社,1991.7.等等的需求，就必须以“个人精神的解放，追逐个人的行业受到合理的肯定”6 李开国.中国民法学教程M北京：法律出版社,1997.13.为前提，但古代中国长期处于自给自足的自然经济状态，商品经济不发达，私人生活关系相对简单。在封闭的自然经济体制下形成了家长制、等级制和皇权这种公权利的政治体制模式，个人依附于家长、宗族、无独立性可言，即使在明末清初产生了市场经济的萌芽，个体开始独立寻求自己的利益，也由于政治体制的阻碍而被扼杀在摇篮里。同时，“重农抑商”的政策也使人们自愿、不自愿地被宗族所束缚。其次，从法律文化的角度看，中国古代法律文化“本质上是群体共存型法案了文化、宗法道德责任关系的社会基础，求同和直观外推式的思维方式制约，使人们不能清晰辩识个体独立的权利，而将个体消弥在整体之中，群体共存是以个体的服从为前提的”。7 陈晓枫中国法律文化研究M河南：河南人民文化出版社,1988.54.在这种法律文化的背景下，个人权利得不到重视，“个人精神”又怎么可能得到“解放”呢？（二）现代中国“人”的主体地位未引起足够的重视在现代中国，传统意义上的中华法系已消失了，中国法律强烈地呈现出继受法的特点，但是：“中国法律文化并没有死亡，它通过沉淀、凝结，潜入中华民族心理的内核，以人的内心驱动作用，控制着法律体系的运转和实现。”而我国现行的议行合一的政治体制，在实际运行中体现出一种直上而下的单向性，国家的权力深入到社会生活的方方面面。这种政治体制与传统法律文化一拍即合，使国家在制定法律、政策时，首先强调的是国家、集体利益，其次才是个人利益。在这种政治国家与市民社会不可分割的情况下，个人的独立依然未得到足够的张扬。有鉴于此，在与前面所论述的“应然”状态下的自然人进行比较，要重塑我国民法上的自然人。从我国实际情况出发，笔者认为，应从以下几方面进行弥补：（1）肯定自然人地位的独立性，树立个体之下的整体，而不是整体之中个体的新观念。自然人地位的独立性既是前提同时也应该是自然人应有之义。因而绝大部分人在权利受到侵害的时候，不仅不主张自己的权利，甚至有时认为这种侵害是正常的。我们既然要培育市民社会，就不得不重视这个问题，否则，培育市民社会只能是一句空话。当然，地位的独立性本身并不是法律规范，但应当是制定法律规范的指导思想，并且通过具体的法律规范来加以保障。（2）抛弃民法通则第二章“公民（自然人）”的表述，单纯以“自然人”的表述出现。因为“自然人”属于私法范畴，“公民”属于公法范畴。“公民=自然人”这种表述只能为政治国家干预私人领域提供借口，不利于自然人独立自主地进行创造财富的活动。 我国民法