国际刑事法院的管辖权与执行权问题.doc

第25 卷 第2期总第一八期39国际刑事法院的管辖权与执行权问题评苏丹总统逮捕令事件罗国强，武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉430072摘要: 安理会 1593 号决议为国际刑事法院对苏丹达尔富尔问题行使管辖权提供了法律依据。但该管辖权本质上是基于安理会的授权而非基于苏丹的同意，故而存在先天缺陷。国际刑事法院对本案所做的任何裁判行为都不构成要求苏丹履行国际义务的法律依据，构成要求苏丹履行国际义务的法律依据只有安理会决议; 若想要求苏丹执行国际刑事法院所作出的任何相关裁决，原则上都需要安理会专门通过决议为之。国际刑事法院不具有采取强制执行措施的能力，最终需要依靠安理会来采取强制措施。安理会 1593 号决议中所使用的“必须”一词，很难认为是意在施加某种必须履行的义务给苏丹政府; 而其中的“敦促”一词，则肯定不能被认为意在施加任何义务给罗马规约的非成员国。关键词: 国际刑事法院; 管辖权; 执行权; 苏丹; 逮捕令作者简介: 罗国强( 1977 ) ，男，四川成都人，法学博士，武汉大学国际法研究所副教授，研究方向为国际法。基金项目: 2008 年国家社科重大招标项目( 08ZD055) ; 2009 年武汉大学自主科研项目( 09ZZKY063) ; 2010年武汉大学“70 后学者学术团队建设计划”资助。收稿日期:2010-05-28中图分类号: D997 9 文献标识码: A 文章编号: 1671-7023( 2011) 02-0039-06一、达尔富尔问题与苏丹总统逮捕令事件近年来，苏丹达尔富尔地区的严重局势引起国际社会的普遍关切和担忧。达尔富尔地区阿拉伯移民与当地非洲黑人部落之间因争夺土地和水源而发生的冲突不断升级。随着事态的发展，黑人在与阿拉伯人的冲突中不断壮大发展，逐渐形成两个有组织的反政府武装“苏丹解放运动”( the Sudan Liberation Move-ment /Army，the SLM /A) 和“正义与公平运动”( the Justice and Equality movement，the JEM) 。苏丹政府军借助“金戈威德武装”( JanjaweedMilitia) 与叛军作战。据报道，在与叛军进行作战的过程中，苏丹政府和“金戈威德武装”运用了残酷的手段来打击达尔富尔地区的民族团体，包括使用定点清除、全面洗劫、火烧村庄和粮食库以及污染水源等战术。尤其是“金戈威德武装”，其在收复失地后，通常将整个村庄烧成一片焦土，以图一劳永逸。而且所到之处无恶不作，手段残忍，致使达尔富尔战事酿成了一场新世纪最大的人道主义灾难1。联合国电台也报道说，达尔富尔地区的武装冲突造成大量人员伤亡，许多村庄全部被摧毁和焚烧，近 200万平民流离失所2。2005 年 3 月 31 日，联合国安理会通过了1593 号决议，决议的实质内容包括: 2005 年 4月 21 日，国际刑事法院( International CriminalCourt，ICC) 院长会议决定根据法院条例第46 条的规定将达尔富尔情势分派给第一预审分庭。2005 年6 月1 日，检察官通知预审分庭，根据国际刑事法院罗马规约( 简称罗马规约) 第 53 条和程序与证据规则第 104 条，决定开始对达尔富尔情势进行调查。2008 年 7月 14 日，检察官根据罗马规约第 58 条向国际刑事法院提交申请，请求对巴希尔发出逮捕令，因为其被认为在 2003 年到 2008 年 7 月 14日这段期间对达尔富尔地区的富尔人、马萨利特人和扎加哈瓦人犯有种族灭绝罪、反人类罪和战争罪。2009 年 3 月 4 日，国际刑事法院第一预审分庭作出裁定，以涉嫌 7 项罪行包括 5 项反人类罪和 2 项战争罪为由，对苏丹总统社会科学版SHEHUI KEXUEBAN40巴希尔发出了逮捕令。这是国际刑事法院第一次对在任国家领导人发布逮捕令。对此，苏丹政府声称，苏丹没有签署罗马规约，国际刑事法院对苏丹没有司法管辖权，并坚决拒绝国际刑事法院的逮捕令。而迄今为止，国际刑事法院的逮捕令并未产生实际效力，苏丹总统巴希尔没有被逮捕、更没有受到国际刑事法院的审判。2010 年 2 月 3 日，国际刑事法院上诉分庭一致作出判决，推翻了第一预审分庭在 2009 年3 月 4 日的决定。尽管这一判决的做出是基于检察官的上诉且该判决要求第一预审分庭重新审查对苏丹总统巴希尔的逮捕令中是否应当包括灭绝种族罪的指控; 但上诉分庭同时也以其仅关注程序问题为由，拒绝支持检察官所提出的裁定存在充分理由认定巴希尔存在种族灭绝意图的要求。而无论如何，这一判决意味着第一预审分庭必须对逮捕令重新作出裁定，从而在事实上中止了逮捕令的实施。这恐怕对于避免国际刑事法院由于此案而陷入的尴尬处境，更有现实意义。苏丹总统逮捕令事件引起了国际法理论和实务界对于国际刑事法院的管辖权和执行权问题的广泛关注和讨论。目前相关讨论的焦点一般是: 国际刑事法院对苏丹这个非缔约国及其在任总统，到底能不能确立管辖权; 如果回答是肯定的话，那么这一管辖权得以确立的法律依据是什么? 对此有关学者各执己见。但笔者认为，除了这一点之外，我们还至少需要澄清另外两个问题，一是国际刑事法院对本案的管辖权，如果能够确立的话，是否有什么特别之处，或言之，是否还存在法律上的缺陷; 二是国际刑事法院是否对其裁决拥有执行权。下面笔者将从两个方面对上述问题作出具体的分析论证。二、国际刑事法院的管辖权本案中，国际刑事法院的管辖权问题是一个争议颇大的问题。很多人认为，既然苏丹没有加入罗马规约，那么根据“条约的相对效力原则”( 即“条约对第三国无损益”原则)3390，罗马规约上的权利义务与苏丹无关; 加之维也纳条约法公约第 35 条明确规定，条约为当事国创设义务需要有关当事国以书面形式明确表示接受，因此国际刑事法院不具有管辖本案的国际条约法依据。而罗马规约的内容目前还达不到惯常行为和法律确信的标准，构不成国际习惯法规则这一点从很多主要国家( 包括中美俄印等国) 都未签署或批准该条约上就可以明显地看出来，因此国际刑事法院不具有管辖本案的国际习惯法依据。据此，很多人认为，国际刑事法院对苏丹总统发出逮捕令没有适当的国际法依据; 有的甚至激烈地抨击，这是国际刑事法院行使歧视性和双重标准的“司法正义”的体现4。笔者认为，尽管国际刑事法院此举欠妥，但依据国际法，其确实已经取得了对该案的管辖权。承认这一点，并不意味着国际刑事法院签发逮捕令的行为是一个法律逻辑严谨的行为、更不意味着逮捕令真的会如其所愿地得到执行; 相反，这可以使我们避免在某些非关键的、表面上很重要的问题上浪费太多时间，而把注意力更多地投入到关键的、真正影响结局的问题的解读上去。对于苏丹来讲，不仔细研究国际法就大而化之的宣称国际刑事法院没有管辖权并非合适的辩护途径，莫不如仔细研究国际法之后，在承认某些既定法律实施的基础上寻找更为合理的突破口。应当注意到，本案实际上涉及两个条约，一个是罗马规约，另一个是联合国宪章。苏丹尽管不是罗马规约的成员国，但却是联合国宪章的成员国。这也就意味着，尽管原则上苏丹在罗马规约上没有权利义务，但其在联合国宪章上具有权利义务; 尤其是联合国安理会的决议对于苏丹具有法律效力，苏丹有义务执行安理会的决议。而依据罗马规约第13 条第2 款，当安全理事会根据联合国宪章第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势的时候，国际刑事法院可以灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪行使管辖权而这正是安理会在第 1593号决议中所做的。可见，罗马规约第 13 条沟通了安理会与国际刑事法院的联系，联合国宪章第七章沟通了苏丹与安理会的联系，两者之间的交汇点在安理会上; 而安理会通过作出 1593 号决议，赋予国际刑事法院管辖权并要求苏丹服从此种管辖，则将原本不具有条约第25 卷 第2期总第一八期41关系的苏丹与国际刑事法院在特定的个案、特定的诉讼阶段中联系了起来。因此，将罗马规约第13 条第2 款、联合国宪章第7 章、以及安理会第 1593 号决议联系起来，就构成了一个法律逻辑链，国际刑事法院就取得了对苏丹达尔富尔局势中的国际刑事犯罪问题的管辖权。当然，需要指出的是，这里国际刑事法院所取得的管辖权，不同于其对缔约国的管辖权，而本质上是安理会在处理威胁或者破坏国际和平的问题的时候授予国际刑事法院的部分职权。而国际刑事法院的对本案的管辖、调查以及其他诉讼行为，都可以算作是安理会处理整个问题的流程的一部分，由此，既然苏丹有义务服从安理会对于相关问题的处理，那么它就有义务服从国际刑事法院的管辖。我们甚至可以推而广之，假设安理会没有将苏丹达尔富尔问题的一部分处理流程交给国际刑事法院，而是交给其他任何国际组织、机构或个人，苏丹都有义务服从，因为它们实际上是在代表安理会行使其部分职能、处理部分具体事务。更为重要的是，从某种角度上讲，这种管辖权在国际法上是存在先天的缺陷的。因为实在国际法最本质的内涵、最扎实的效力依据，就是国家的同意5。如果国际刑事法院要对苏丹行使管辖权，那么苏丹直接对罗马规约作出的同意或者接受的表示乃是行使该管辖权的充分依据; 如今这一管辖权经由安理会的授权而产生，尽管可以认为没有违反国家合意的根本特征因为苏丹毕竟对联合国宪章表示了同意，但是这种同意并非直接针对罗马规约，而是借由安理会的执行措施间接地延伸到罗马规约的。其结果就是，虽然管辖权可以成立，但是很多与之相关的后继国际法问题难以得到正常的处理。可见，尽管反对的声音颇大、尽管存在先天不足，但国际刑事法院确实取得了对本案的管辖权，这在国际法上是有着较为充分的依据的。即便很多人并不乐见于此，但从法律逻辑上讲，首先还是应当承认这一点。三、国际刑事法院逮捕令及其他相关裁决的执行如上述，尽管国际刑事法院依据罗马规约之外的另一项国际公约联合国宪章及其所赋予安理会的职权，取得了对本案的管辖权，但是这一管辖权毕竟有着先天的缺陷因为它显然有别于源自当事国同意的国际法上最为正统的管辖权。与之相对应的是，国际刑事法院对本案所发逮捕令以及其他可能做出的裁决的执行，就会受到各方面因素的制约和影响。( 一) 执行逮捕令以及其它相关裁决的法律依据在本案中，国际刑事法院可以发出逮捕令，甚至可以作出其他的相关裁决，但是执行这些裁决的法律依据显然存在疑问。正如前面所指出的，国际刑事法院之所以取得本案的管辖权，是由于其得到了安理会的授权而不是由于其得到了苏丹的同意。这一先天不足的管辖依据所带来的在裁决执行上的消极影响是显而易见的。的确，苏丹应当承认国际刑事法院对本案的管辖权，但这完全是基于苏丹是联合国成员国，其有义务执行安理会的决议，而不是基于罗马规约已经对其永久或暂时地生效。本质上，苏丹是对联合国宪章负责而不是对罗马规约负责。因此，国际刑事法院对本案所做的任何裁判行为，不论是逮捕、审理还是判决，都不构成要求苏丹履行国际义务的法律依据。构成要求苏丹履行国际义务的法律依据只有一个，那就是安理会决议。也就是说，对于国际刑事法院所作出的包括逮捕令在内的任何相关裁决，如果要求苏丹执行的话，都需要安理会专门通过决议为之。而就国际政治的现实来讲，安理会通过 1593 号决议已经比较勉强，作为常任理事国的中国和美国都投了弃权票，当前我们能够指望安理会一而再、再而三地通过有关决议，执行逮捕令或者其它相关的国际刑事法院裁决吗? 笔者认为不太可能。( 二) 国际刑事法院采取强制执行措施的能力尽管国际刑事法院依据罗马规约取得了较为广泛的管辖权和审判权，但是其本身并没有强制执行裁决的能力在国际社会上，公认的具有这一能力的机构只有联合国安理社会科学版SHEHUI KEXUEBAN42会。因此，国际刑事法院逮捕令及其他裁决的执行，依赖于缔约国的履行以及非缔约国的同意。依据罗马规约第 87 条，国际刑事法院有权向缔约国提出合作请求; 国际刑事法院可以邀请任何非本规约缔约国的国家，根据特别安排、与该国达成的协议或任何其他适当的基础，提供协助。而如果缔约国不履行、非缔约国不同意或者同意了以后不履行，国际刑事法院本身并没有什么有效的办法。这也充分说明，国际刑事法院不具有采取强制执行措施的能力，其最终只能依靠安理会来采取强制执行措施。( 三) 外交豁免的问题苏丹总统作为国家元首，享有外交豁免权，这不仅是 1961 年维也纳外交关系公约的规定，也是一项国际习惯法规则，当今世界各国的国内法也都承认国家元首的外交豁免权。尽管罗马规约为了避免某些国际刑事罪犯以外交豁免为由逃避管辖或制裁，在第 27 条中规定，“本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任。根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”这也就是说罗马规约以特别法的方式，否定了作为一般法的国家元首享有外交豁免权的规则在国际刑事领域内的适用。然而，这一规范原则上只能约束缔约国。对于非缔约国之间、缔约国与非缔约国之间而言，这一旨在让缔约国放弃外交豁免权的规范不能适用。这就意味着，不论是要求苏丹自己来执行逮捕令还是要求其他缔约国来执行逮捕令，都将侵犯巴希尔作为苏丹总统的外交豁免权。尤其是对罗马规约缔约国而言，其虽然有义务协助执行国际刑事法院的裁定，但也有义务尊重苏丹元首的外交豁免权; 前一项义务是条约义务且仅在缔约国之间有效，后一项义务既是国际条约义务、也是国际习惯义务、同时还是国内法义务，且在各国国内及其相互之间都有效，而当缔约国在与非缔约国打交道的时候，只有后一项义务才能够成立。尽管罗马规约第 59 条第 1 款要求缔约国在接到临时逮捕或逮捕并移交的请求时立即采取措施逮捕有关的人，但这一行为的依据乃是缔约国本国法律和罗马规约第九编( 即国际合作和司法协助) 规定。正如前面提到的，缔约国本国的国内法是承认国家元首的外交豁免权的; 而即使是罗马规约第九编中关于国际合作和司法协助的规定，也难以剥夺非缔约国在缔约国内所应享有的外交豁免权。罗马规约自己也在第98 条第1 款中承认，“如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。”由此可见，除非苏丹自愿放弃本国总统的外交豁免权，否则国际刑事法院及其缔约国无权逮捕巴希尔或者采取其他强制执行措施。( 四) 安理会决议对包括苏丹在内的非成员国义务的影响有的学者认为，无论是苏丹不是罗马规约缔约国、国际刑事法院通过安理会授权取得对本案管辖权的事实、还是国际刑事法院没有执行有关裁决的能力等问题，都不妨碍逮捕令得到执行，因为安理会 1593 号决议明确指出，“决定苏丹政府和达尔富尔冲突其他各方必须根据本决议与该法院和检察官充分合作并提供任何必要援助，并在确认非罗马规约缔约国不承担规约义务的同时，敦促所有国家以及相关区域组织和其他国际组织充分合作。”也就是说，在本案中，既然安理会决议做出了“必须提供任何必要援助敦促充分合作”的要求，那么就等于为苏丹创设了遵从国际刑事法院审判程序、执行国际刑事法院相关裁决的国际义务。6显然，这里的关键问题在于，安理会 1593号决议是否为包括苏丹在内的非罗马规约成员国创设了某种义务?粗略看来，对这一问题的回答将是肯定的。因为 1593 号决议明确使用了“必须”、“敦促”这样的祈使性动词，这就意味着成员国应当按照决议的要求去做。但是，当我们仔细考察、衡量这两个词的时候，就会得出不一样的结论。在此我们先看一看作为权威文本的英文本在安理会 1593 号决议中的规定术语。如，这里第25 卷 第2期总第一八期43对应于中文“必须”的英文是“shall”，对应于中文“敦促”的英文则是“urge”。那么，“shall”是否具有施加义务且必须履行的含义呢? 笔者认为很难就此得出一个明确的结论。首先，在当代英语中，“shall”与“will”的差别已经消失，也就是说实际上“shall”就等于“will”，7但是其并不等于“should”。与“should”( 一般译为“应当”) 通常被用来表示某种义务的存在不同，“will”( 一般译为“将”、“会”等) 通常并不表示、或者说至多在少数时候可能表示某种义务的存在81831。接下来，“urge”是否具有施加义务且必须履行的含义呢? 回答显然是否定的。因为“urge”这个词仅仅指强烈建议、鼓励或者试图说服他人做某事9464，这绝不可能意味着某种义务的施加。因而可以说，安理会 1593 号决议中所使用的“必须”一词，很难认为是意在施加某种必须履行的义务给苏丹政府; 而其中的“敦促”一词，则肯定不能被认为意在施加任何义务给罗马规约的非成员国。此外，究其性质而言，安理会并非国际立法机构，而仅仅是一个执行机构。安理会的决议尽管具有法律拘束力，但其只能为某些具体的执行措施提供法律依据也就是说只能将联合国成员国业已承担的国际义务( 如维持国际和平与安全、和平解决国际争端等依据联合国宪章第 2 条所产生的国际义务) 具体化; 而不能产生类似于立法文件的效果，不能为成员国创设新的国际法权利和义务也就是说成员国尚未承担的国际义务不能通过安理会决议的形式强加给他。尽管不能否认，安理会将成员国业已承担的国际义务具体化的行为往往会触及成员国尚未承担的国际条约义务，但依据既定国际法发布执行措施与直接创设国际法毕竟是两种不同的进路。由此，安理会可以通过决议，要求苏丹执行逮捕令、参加审判甚至执行判决，但是安理会不能以决议的方式使苏丹在达尔富尔问题上承担罗马规约的义务。苏丹不承担罗马规约上的义务，即使是在达尔富尔问题这样一个特定的案件中也是这样，这一点不会因为安理会1593 号决议的某些表述而改变。笔者认为，这里安理会也并没有故意超越其职权为苏丹创设国际义务的意思，其在决议中做这样的表述，只是为了“敦促”所有国家以及相关区域组织采取有效的行动解决争端。即便单纯从立法技术的角度来考量，上述表述也不应当被认为是旨在为苏丹创设国际义务的，因为，“充分合作”本质上还是一个很抽象的要求，什么叫“充分合作”? 具体要求有关国家怎么做? 有关国家不愿意“充分合作”能不能够强制执行? 有关国家合作得不充分如何补救或修正这些创设法律义务所应有的具体规制全付阙如。可见，安理会 1593 号决议中的某些建议性、敦促性的表述，不应当被视为为苏丹创设了遵从国际刑事法院审判程序、执行国际刑事法院相关裁决的国际义务。总之，笔者认为，尽管国际刑事法院取得了对本案的管辖权，但是这一管辖权在国际法上存在先天的缺陷; 且在国际社会对此存在巨大争议的情况下，国际刑事法院贸然发出对苏丹总统的逮捕令，是欠妥当的行为，这很容易造成该逮捕令以及相关的其他裁决无法执行的困境，从而损害国际刑事法院的国际形象、危及其自身裁决的国际执行力。实际上，美国、中国、日本、苏丹以及亚洲的多数国家等诸多之所以国家迟迟没有批准罗马规约，很大的一个原因就在于各国对国际刑事法院滥用管辖权与执行权的担忧，如今国际刑事法院在巴希尔案中过于“积极”的举动，只会令这些国家更为警惕和迟疑，只会导致罗马规约距离获得真正的普遍认可越来越远。因此，国际刑事法院只有严守“条约对第三国无损益”的原则，更为合理有效地加强与安理会的合作，才能真正赢得诸多非成员国的信任，切实提高罗马规约的国际认同度。综上所述，对于国际刑事法院对首次对在任的国家元首苏丹总统巴希尔发出逮捕令的行为，首先应当承认国际刑事法院具有对该案的管辖权。因为罗马规约第 13 条沟通了安理会与国际刑事法院的联系，联合国宪章第七章沟通了苏丹与安理会的联系，两者之间的交汇点在安理会上; 而安理会通过作出 1593号决议，赋予国际刑事法院管辖权并要求苏丹服从此种管辖，则将原本不具有条约关系的苏丹与国际刑事法院在特定的个案、特定的诉讼阶段中联系了起来。因此，将罗马规约第 13社会科学版SHEHUI KEXUEBAN44条第2 款、联合国宪章第7 章、以及安理会第1593 号决议联系起来，就可以构成一个法律逻辑链，从而为国际刑事法院对苏丹达尔富尔问题行使管辖权提供依据。但是，这一管辖权本质上是基于安理会的授权，而不是基于苏丹的同意，故而存在先天的缺陷。相应地，国际刑事法院对本案所做的任何裁判行为，不论是逮捕、审理还是判决，都不构成要求苏丹履行国际义务的法律依据; 构成要求苏丹履行国际义务的法律依据只有一个，那就是安理会决议; 若想要求苏丹执行国际刑事法院所作出的包括逮捕令在内的任何相关裁决，原则上都需要安理会专门通过决议为之。除非苏丹自愿放弃本国总统的外交豁免权，否则国际刑事法院及其缔约国不能依据罗马规约逮捕巴希尔或者采取其他强制执行措施。国际刑事法院不具有采取强制执行措施的能力，最终需要依靠安理会来采取强制措施。安理会 1593 号决议中所使用的“必须”一词，很难认为是意在施加某种必须履行的义务给苏丹政府; 而其中的“敦促”一词，则肯定不能被认为意在施加任何义务给罗马规约的非成员国。安理会是执法机构而非立法机构，其 1593 号决议中的某些建议性、敦促性的表述，不应当被视为为苏丹创设了遵从国际刑事法院审判程序、执行国际刑事法院相关裁决的法律义务。在有关裁决的执行无法保障的情况下，国际刑事法院贸然对苏丹总统发出逮捕令，是欠妥当的行为。国际刑事法院只有严守“条约对第三国无损益”的原则，更为合理有效地加强与安理会的合作，才能真正赢得诸多非成员国的信任，切实提高罗马规约的国际认同度。参考文献:1涂龙德: 达尔富尔危机之透视，载阿拉伯世界2005 年第 4 期。2联合国电台: 国际检察官对涉嫌在达尔富尔犯下罪行的两名苏丹人提起公诉，http: / /www un org/chi-nese / radio / story asp? NewsID = 30883李浩培: 条约法概论，北京: 法律出版社 2003 年版。4王铁崖主编: 国际法，北京: 法律出版社 1995 年版。5胡斌: 国际刑事法院“怪物出笼”: 逮捕苏丹总统，载环球2009 年第 6 期。6罗国强: 国际法的性质与效力依据，载浙江社会科学2009 年第 3 期。7 http: / /translaw whu edu cn/cn/indexnews/20090406 /103437 php? cid = index8Oxford Advanced Learners English-Chinese Dictionary，the 7th edition，The Commercial Press / Oxford Universi-ty Press，20099王虎华主编: 国际公法，杭州: 浙江大学出版社2007 年版。The Jurisdiction and Enforcement power of I