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本科生毕业论文（设计）题 目: 论电子证据 姓 名: 彭美艳 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学51班 学 号: 2265129 指导教师: 孙永军 职称: 讲师 2009 年 5 月15日南京农业大学教务处制 目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1一、电子证据的概述1（一）概念及形式 1（二）特征21.数字性与多样性 22.共享性与便捷性 23.脆弱性与安全性 2二、国内外有关电子证据的规定 2(一) 国内有关电子证据的规定 21民事诉讼法22最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定33最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定 34合同法 35.电子签名法 36.国内其他有关规定 3（二）国外有关电子证据的规定31英美法系3（1）英国3（2）美国42大陆法系4（1）法国4（2）德国4三、电子证据的法律定位4（一）各学者关于法律定位问题的观点41.视听资料说42.书证说43.物证说44.鉴定结论说55.混合证据说5（二）电子证据的法律定位51.各观点评述52.电子证据独立性定位 6四、电子证据的运用问题 7 （一）电子证据的可采性7 （二）电子证据的证明力7 （三）电子证据的收集与保全8结论 9致谢 10参考文献 1010论电子证据法学专业学生 彭美艳指导教师 孙永军摘要：随着信息技术的不断发展以及与计算机有关的各类诉讼也在不断增加，比如网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷案件的大量涌现。这些都给民事诉讼法和证据法带来了前所未有的挑战。电子证据以完全不同于传统证据的独特表现方式,成为了一种新型证据。由于我国现行法律对电子证据的规定尚不完善,导致在法学理论上和司法实践中对其法律地位、收集原则、可采性和证明力等问题没有统一的标准,需进一步研究完善。本文将从概述，国内外规定，法律定位及其其应用问题来展开。关键词：电子证据；法律地位；可采性；证明力Discusses on Electronic EvidenceStudent majoring in Law PengMeiyanTutor SunYongjunAbstract：With the rapid development of computer technology, and the kinds of lawsuits contacting computer are being on the increase, for example, network trespass, cyber-crime, E-trade dispute, related electronic issues bring challenges to our law of procedure and law of evidence. Not the same as conventional evidence, which has its unique expressing way, electronic evidence become new evidence. The stipulations of existing laws in China are not sufficient to electronic evidence, which results in no unified standard as to evidential, effect admissibility, probative force of electronic evidence in juridical practice juridical study.Key words: Electronic evidence; Legal status; Admissibility; Probative force 引言：现代电脑和信息技术的飞速发展,使人类的活动越来越频繁和普遍地使用各种电子信息手段.于是,当有关的争议、纠纷乃至犯罪发生后,为发现和证明客观事实到底是什么,人们必须求助于,甚至依赖于准确认识这种新型技术手段生成的材料。我国现行法律对电子证据的规定尚不完善。因此,法律面临着如何认定和采纳这些电子证据的课题。一、 电子证据的概述（一）概念及形式何谓电子证据?就其名称而言,目前世界范围内尚无定论电子证据在西方国家,有多种说法,如“Electronic Evidence”, “Computer Evidence”, “Computer-based Evidence” 等。从国外立法实践来看，较少有国家对电子证据做单独完整的定义，大多数国家倾向于通过阐述其外围概念从侧面来界定电子证据。如美国统一电子交易法、国际国内电子签章法等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定。加拿大统一电子证据法也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。澳大利亚电子交易法1999通过对电子通讯、信息、信息系统的定义对电子证据做出类似规定。印度1999年信息技术法第2条第1款第18项的规定,将电子形式列举为由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。在我国,对电子证据的提法也并不一致,如将电子证据称为计算机证据、电子数据证据、电子数据证据、网络证据等,就其含义而言,也不尽相同。有学者对于电子证据的理解,即是指：以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。13-5学界和实务界的另一种权威观点，认为电子证据是指以电子形式表现出来的，能够证明案件事实的材料。这两种观点只是从不同角度对电子证据的界定。笔者更倾向于第一种种观点。将电子证据作如下定义:产生于电子技术环境下的、可以用作证据的电子化材料及其派生物。并进一步对于“电子化”做如下解释:生成过程的技术化、存在形式上的无形化和表现状态上的媒质化。典型意义上的电子证据有两类:一是应用计算技术产生的证据,例如数据图片、文档、匣子记录、电子货币;二是应用网络技术产生的证据,例如电子邮件、BBS记录、聊天记录、电子数据交换、电子机票、银联卡等。另外,应用现代通讯技术产生的证据,例如电报、电话、传真、应用模拟电子技术产生的音像材料,如录像带、DVD等也属于电子证据。2（二）特征电子证据作为一种全新的证据类型，其生成、存储、传递和提取过程中与以往的证据规则又有不同，电子证据具有特殊性。，学术界对电子证据的特点的争论不多，大多以与传统证据相比较，以及电子证据本身的性质来归纳其特点。1数字性和多样性电子证据实质上是一堆按编码规则处理成“0”和“1”储存于计算机的存储介质之中（如磁盘、光盘、磁带等）的二进制代码。电子证据外在表现形式的多样性，它不仅可体现为文本形式，还可以以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现，由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了证据的运作方式。2共享性与便捷性电子数据证据以电讯号代码形式存储于计算机的存储介质中，其数据资源易收集、易保存、易输出、可以反复重现并被广泛的共享。无论是司法机关、法人、其他组织和个人均可以通过单机和网络共享其电子数据资源，对其进行审查、核对、使用。3脆弱性与安全性电子证据脆弱性表现在电子数据易被破坏，由于电子数据是以“比特” 的形式存在的，是非连续的，数据被人为篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。至于误操作、病毒、软硬件故障、系统崩溃、突然断电等意志以外的因素也可导致数据失真。电子证据如果没有外界的蓄意破坏和修改，电子证据能够准确地存储和反映案件的有关情况，而且如果传统的证据如果被损毁，则很难被复原，而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以轻松被捕捉到。3另外，还有隐蔽性，多媒体性，稳定性等特点。二、国内外有关电子证据的规定（一）国内有关电子证据的规定1民事诉讼法在第六十三条证据的种类里，只规定了七种，即物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录。虽有“视听资料”，但没有电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。2最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定（2001年）作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”3最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定(2002年)其第十二条:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。”从最高法院的这两个有关民事行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据均作为视听资料来认定的。4合同法(1999年)其第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与最高法院的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。5电子签名法(2004年)我国电子签名立法的具体内容，和其他国家一样，电子签名、电子合同、电子记录、电子认证的法律效力问题也是该法所必须解决的问题，这些问题可以通过规定电子签名与签章效力等同，电子合同、电子文件符合书面形式要求的规定，电子形式的要约和承诺有效，电子记录和电子文件在满足一定条件下具备证据力的规定等来解决。在原则上，国际电子商务立法的快速、兼容和促进电子商务发展的原则和功能等同、技术中立等技术处理原则也都是非常值得我们借鉴的。6国内其他有关规定广东省电子交易条例是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条：在电子交易过程中全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把子证据当作书证看待，这与合同法的规定是一致但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行) 中有“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件,其制作应经公证或者经对方当事人确认后,才具有与原件同等的证明力。”在这一规定中,赋予电子证据独立的证据形式。北京市海淀区法院2003年审理“国家图书馆诉海洋出版社侵犯专有出版权”纠纷案中,首次在庭审中的质证过程中运用了电子数据形式的证据,由原告方代理人运用微机操作,当庭演示涉嫌侵权的电子光盘内容,被告方代理人对此予以认可,明确了电子数据的证据地位。4从上述法律规定中，可看出立法司法界对电子证据归类是有争议的。这也进一步证明研究电子证据是非常必要的。（二）国外有关电子证据的规定1英美法系（1）英国英国没有独立的电子证据法， 有关的规定主要分散在 1968 年民事证据法和 1984 年警察与刑事证据法中， 但后来又分别在1995年民事证据法和青少年审判与刑事证据法所删除。从这些规定来看，英国法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式， 即计算机打印输出，其将电子证据作为书证形式之一。（2）美国美国1975年的联邦证据法将计算机存储资料直接规定为书证范畴。但从立法层面看，美国统一电子交易法、国际国内电子签章法、统一计算机信息交易法以及犹他州数字签名法等州法对与电子证据密切相关的术语进行了界定， 而且这些术语界定基本上保持了统一性。在美国，电子证据法律规范的立法渊源主要有制定法、判例法、国际示范性法和国际公约，这些形式的规范与司法实践糅合在一起，共同构成了美国电子证据法律制度。52大陆法系（1）法国法国作为大陆法系的代表之一， 没有专门的证据法典。其有关证据的制度主要由 刑事诉讼法、民法典、商法典、民事诉讼法典以及行政司法法典等加以规定。法国的刑事诉讼法典对电子证据的收集如截听电讯记录等做了专门规定；商法典第一百零九条也确定了证据的自由原则；民法典规定了证据的体制。(2) 德国证据法在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。出现这种状况的主要原因是证据法不但表现关电子证据的规定为分散的规范或者判例，而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系，还没有成为一个独立的法学领域或者法律部门。从德国刑事诉讼法的规定来看，它集中对部分电子证据的取证规则做了规定。综上，电子证据定位问题就成为本课题中至关重要的部分。三、电子证据的法律定位（一）各学者关于电子证据法律定位问题的观点1视听资料说电子证据属于视听资料的范畴,早期几乎为通说,且至今仍为大多数学者所接受。这主要受历史原因的影响。在我国第一部诉讼法即1979年刑事诉讼法中,没有将视听资料作为一种独立的证据,但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题。1982 年民事诉讼法（试行）就将视听资料作为一种新的证据种类予以明确规定下来，并将录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这就很容易形成一种根深蒂固的观念。另外,有学者还总结了几点理由予以支持:电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”,因而也是“可视”的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;两者的正本与复本均没有区别;把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值;等等。6 2.书证说电子证据与书证的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。有鉴于此,有学者提出了证据系书证该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下,其声势已盖过视听资料说,并似乎已被众多学者所接受。支持者认为：普通的书证与电子证据均能记录完全的内容;电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;我国合同法第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种;各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。73.物证说在我国,主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出,物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。8130也有人指出,电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。9759对此观点，笔者并不赞同，理由是包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪,若单单以这种需要作为证据种类划分的依据,实难服人。有人引用外国学者奥恩凯西在数字证据与计算机犯罪一书中的表述来支持物证说,并认为其颇具说服力。“数学证据是物证(Physical Evidence)的一种”数字证据不像其他形式的物证(如指印、DNA、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。”理由是：其一,数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的;其二,许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。10 345认为上述说法仍不具说服力:其一,数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实,但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料,也需要借助特定工具和技术加以收集分析。且电脉冲也并非电子证据所独有物质,视听资料的形成中也可能形成电脉冲;其二,数字证据“可作为证据扣押”,进而认为其与物证有相似性。4.鉴定结论说将电子证据归为鉴定结论,这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为:如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。对此,反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”5.混合证据说“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合,而非独立的一种新型证据,也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。电子证据基本有如下三种形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上,他还陈述了其分类的理由。11253-254另有学者认为:在我国一时还难以通过证据立法对证据的七分法进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。12 （二）电子证据的法律定位1.各观点评述对于视听资料说，笔者持反对意见,其理由为:法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。13 130-131笔者认为，在电子商务活动中当事人通过E-mail，EDI方式而签订的电子合同竟属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料,显然有些牵强。将电子证据归入视听资料的范畴,无疑于削足适履,并不符合联合国电子商务示范法的精神;倘若按此主张立法,我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。14针对书证说,笔者认为:外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证,如勘验笔录，鉴定结论等;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法,是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种，对某些国家来说将勉为其难，但对电子证据来说，易于接受的要求和做法,并不能解决电子证据的定性问题;“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。针对物证说，笔者认为,电子证据能否认定为无形物暂且不论,但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性,恐有失偏颇,因为书证也能被法庭扣押。针对鉴定结论说，笔者认为，电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此,“鉴定结论说”有其不妥之处。对于混合证据说，针对第一种观点,有明显不足之处:首先,将电子证据分为上述三种形式,恐欠周延。从技术角度出发,无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果,都必须经过计算机处理,应属计算机处理得出的数据,即分类(1)本身就包含了分类(2)、(3),至少这三种分类在外延上存在交叉;第二,该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类,是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。15 111而这里用输出形式来划分书证和视听资料,与我国立法本意有明显偏差。针对第二种观点,笔者认为,将电子证据划分到七种传统证据中去,可能有使各种现有证据种类互相交叉，造成现有证据体系更加混乱之嫌,且必将增加对电子证据归类认知的难度,难被各类诉讼主体所接受。2.电子证据独立性定位鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性,并参考国外的电子证据立法,有许多学者提出:将电子证据作为一种独立的证据种类,以适应电子证据在司法中的日趋增长的新形势。在2000年8月12日至13日,全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法(草案)”初稿时,就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意。会后的倾向性意见是:民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。在2003年1月18日至1月20日,中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的中华人民共和国民事证据法(专家建议稿-第四稿)的相关规定。电子证据的独立性在该草案中得到了体现。但是,反对者认为:电子证据同7种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。“独立证据说”虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性,但难免有过于轻率之嫌。笔者认为应当将电子证据作为一种独立证据，在法律上确立其独立地位。理由如下：电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性是其以新的证据类型单列的先决条件。电子证据的生成、传递、确认甚至储存都具有较大的特殊性,以传统概念来囊括新的电子信息技术,不是完善之策。将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。随着计算机技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域,涉及电子计算机的各类案件,正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信,电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式,有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化,因此将电子证据与其他传统证据形式加以区分,既是必要的也是重要的。对传统的证据类型加以突破,增加立法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求。电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位,其所囊括的内容必定会随着科学技术的进一步发展而逐渐增多。如果仅仅因为“权宜”之计,无视电子证据的固有特性,简单地将其纳入传统证据类型中,其将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。四、 电子证据的运用问题（一）电子证据的可采性我国三大诉讼法及其相关法律规定,证明案件真实的事实,都是证据。因此许多学者认为，根据平等原则,在证据资格方面,应当将电子证据和其他证据种类同待。客观性、合法性、相关性也是认定电子资格的必要条件。还有另外一些学者认为应将完整性纳入认定电子资格的必要条件之中。在许多外国电子证据法中，也都将完整性作为考察电子证据资格的一个特殊指标。完整性包括电子证据本身的完整性和电子证据依赖的计算机系统的完整性两个方面。电子证据本身的完整性涉及形式上的和内容上的完整性。形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害；而内容上的完整性是指电子证据自生成之时，其内容保持完整，未遭到非必要的添加和删除。非必要的添加和删除是指对电子证据进行关键性的更改。（二）电子证据的证明力电子证据的证明力,指电子证据资料作为证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度,即依证据事实对于待证明的事实所置信其真伪存否的力量和程度。16263-264不同的诉讼证据制度,对证据证明力的确定方式不同。但是电子证据的证明力,很大程度上取决于其属于原始证据或传来证据，是直接证据还是间接证据。首先主张将电子证据作为间接证据对待的学者的主要理由是认为电子证据具有脆弱性，即认为电子证据容易被伪造、篡改,而且被伪造、篡改后不留痕迹,再加上因误操作、病毒、软硬件故障、系统崩溃、突然断电等意志以外的因素也可导致数据失真,因此不能单独、直接地证明待证明的事实,应将电子证据列入间接证据的范畴。针对此，有学者提出相反意见，认为不能因为是电子证据就将它视为间接证据,因为证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度,同案件事实存在着直接的内在联系的证据,其证明力较大；反之,其证明力就较小。基于此,如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系,则该项电子证据属于直接证据;反之,若该证据不足以单独证明待证事实,则属于间接证据。其次,主张将电子证据作为间接证据对待的学者的主要理由是认为电子证据的原件只是一堆以二进制编码方式存在于计算机储存设备中的磁信号,无法被人识读,只有通过屏幕显示或输出文件才能被人识读,人们看到的只是电子证据的外在表现形式,但后者只能是原件的复制件,因而必须将电子证据列入传来证据范畴。基于这种电子证据的原件困境,1996年联合国国际贸易法委员会通过了电子商务示范，该法第八条对原件作了规定,符合一定条件的数据电文被视为原件1999年9月联合国国际贸易法委员会电子商务工作组会议讨论的电子签字统一规则草案中首次提出,如对于数据电文使用了一种电子签字,它能提供当事方或权威机构认可的可靠手段确保自最初生成信息的最后形式,作为一项数据电文或其他用途之时起始终保持该信息的完整无损,则推定该数据电文为原件。因此,我们应该用功能等同法看待电子证据,只要能确保其所记录的原始数据充分完整并从未被改动,就应视该电子证据为原始证据,作为定案依据。电子商务示范法的精神及各国的立法趋向电子商务示范法第8条规定:在法律要求信息以原始形式呈现或保持的场合,一条数据信息是确认了电子证据的原始性及直接证据效力。电子商务示范法第5条则规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和执行性。如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若符合如下情况,则一项数据电文即满足了该项要求。这些情况有:(1)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其它用途之时起,该信息保持了完整性;(2)如果要求将信息展现,可将该信息出示给观看信息的人。可见,根据电子商务示范法具有完整性和可现性的数据应作为直接证据和原始证据对待。1999年9月联合国贸法委员会电子商务工作组会议讨论的电子签字统一规则草案中亦提出:如果对于数据电文使用了一种电子签字,它能提供当事方或权威机构认可的可靠的手段确保自最初生成信息的最后形式,作为一项数据电文或其它用途之时起始终保持该信息的完整无损,则推定该数据电子原件。早在1982年的欧洲理事会的电子处理资秘书长报告中,就已经提出了计算机记录相当面文件作为证据的看法,而众所周知,书面文件在法中是作为直接证据和原始证据使用的。世界范围内也已有许多国家采取了相同或相似的规定。根据以上原因，笔者认为电子证据是属于原始证据或传来证据，是直接证据还是间接证据应区别对待。(三)电子证据的收集与保全电子证据不同于传统证据的形式,那么它在取证的程序及思路上也与传统的取证方法不同。第一,通过一定的技术手段,将电子数据以法定的证据形态或是法庭可以采纳的证据形式固定。法定的证据形态一般是可见、可感知的物质形态,而电子证据原本只是一种磁或者电的脉冲,只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态,才能具有证据的形式,也才能在法庭上作为证据展示。有关输出文件必须在以下前提下才具证据形式:(1)输出该数据的计算机必须是该证据的原始存储处。(2)该数据在输入和输出时计算机的运作状态良好。具备了这两个前提,电子数据才被固定为具有证据形式的证据材料。 17对于某些非文档(如多媒体视听资料)的电子数据的原件,须借助一种更为可能的高容量载体,如电脑光盘,除了按照严格的取证过程,这种载体介质宜适用一次性只读光盘来刻制为佳,以最大程度减少采用多次可写光盘的可被擦写修改的风险,保证这种取证的绝对固化的效果,再回归到法庭的相关设备的还原举证,系统达到完善的证明信息的司法传递18514第二,对于电子商务的贸易双方而言,可以收集并提取网络服务商储存的资料。由于网络服务商具有资料保密和存储的义务,对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护,所以当贸易双方发生纠纷时,可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。第三,电子证据的诉讼保全。我国民事诉讼法第74条规定在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取保全措施。在网络环境下维护权利人的利益,规范网络环境秩序,除当事人申请外,法院也可以适当地主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼证据保全。电子证据的诉前保全问题,最高人民法院参照民事诉讼法第74条,同时参照TRIPS协议的相关规定精神制定了关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释,其中明确了诉前证据保全的规定,依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是:申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象、申请的理由,包括证据可能灭失或者难以取得,且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定,法院对保全申请应审查:被申请人正在实施或者即将实施侵权行为;不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失;提供担保的情况;采取保全措施是否损害社会公共利益。诉前证据保全的开展,目前处于初始阶段,有许多问题有待进一步研究与完善,因此,最高人民法院对于诉前证据保全的态度是稳妥、慎重,但并不限制对诉前证据保全的适用。电子证据诉讼保全,对于法院来说,是面临一个全新课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标,并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外,还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题,而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料,并能进行司法分析,帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据,通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。第四,电子证据的公证保全。“公证证据的证明力高于一般证据”这一原则在民事诉讼法以及最高人民法院相关规定都有体现。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条规定除非有相反证证据足以推翻，已经为有效公证文书证明的事实无须证明。这从立法上肯定了公正文书的效力。以在网络著作权侵权纠纷为例，对于原告方来讲最重要的证据无疑是侵权方网页上的内容，被告的辩解依据也大都来源于此，所以对电子证据进行公正保全既能保证及时收集，保证它的真实性、合法性和完整性，还能使得所取得的证据具有预决的证明力，同时减轻了法院诉讼保全的工作量，也充分发挥了国家公证机关行政执法力量。第五，权利人自行保全。在技术性、专业性极强的计算机网络世界里， 被侵害的权利人无疑是取证的弱势群体但同时也是最清楚案件事实，最知道证据的情况及线索的人。诉讼保全与公正保全尽管有公权力的介入而具有一些优势， 但是面对信息社会的飞速发展仍有诸多力不从心之处。如诉讼诉保全以及公正都是侵权发生的事后证明， 法律证据需要预先提取、保存，尤其是网络信息随时可能被删改、破坏，致使它的原始真实性（包含其内容、格式、隐含信息等全部信息）受到很大质疑。再者，与较高保全费用不能适应频繁的证据保全需求。北京市网络证据保全一个公正案件是1000人民币，使得权利人要付出高昂的费用。19基于此，有学者提出权利人自行保全的观点。认为主要应该让法律规定网络服务提供者向权利人提供相关信息的义务， 从而使权利人可以直接从网络服务提供者手中得到相关材料。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定：“提供内容服务