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其他正当行为一、自救行为自救行为，是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的情况下，依靠自己的力量救济权利的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。1.合法权益已经受到了不法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间；2.通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的合法权益；3.具有自救的意识，即必须是为了恢复自己的合法权益而实施救济行为；4.救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的合法权益具有相当性。弋阳县某玻璃厂的法定代表人为李某，该厂于2002年12月27日被弋阳县工商局吊销营业执照，石英玻璃厂曾转包给纪某经营，周某在纪某承包期间为其工作。因李某拖欠周某的工资，2002年3月的一天上午，周某到该厂，入室内拿走存放在此的氢气瓶8只（价值3200元），并予以销赃。周某称其目的是为了抵工资，而且拿瓶的时间是在白天，有很多人看见，其行为不能认定是盗窃。第一种意见认为，周某的行为不构成犯罪，周某主观上没有非法占有的目的，其拿走氢气瓶只能认为是一种私力救济的行为，即使手段不当，也应按民事纠纷处理。第二种意见认为，周某的行为构成盗窃罪。首先，周某与李某之间因工资产生的纠纷完全可以通过合法的途径（如法院诉讼等）来解决，但周某并未使用任何国家救济手段，而是直接拿走氢气瓶，这不符合私力救济必须在紧急情况下实行的条件。其次，周某所采取的手段和方法已明显超出民事范畴，违背了公共秩序和法制原则。周某主观上以非法占有为目的，客观上采取了秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。从世界各国的立法例考察，除中国1912年中华民国暂行新刑律、韩国刑法典以及美国模范刑法典之外，自救行为鲜有在刑法总则中规定为违法阻却事由，多数国家都在刑法解释上将其视为违法阻却事由。在我国，理论上一般也认为自救行为属于违法阻却事由。但是由于研究欠缺， 以及现行法律制度中没有明确的规定，以至于实践中处理自救行为的案件时出现很大的混乱。在理论上反复强调“正在进行”是正当防卫成立的时间要件之后， 还总是进行补充，在某些情况下， 犯罪虽已终了， 但还来得及立即挽回损失， 也应允许实行正当防卫。这种补充实际上影响了正当防卫时间条件的不变性、统一性、确定性，理论上难以自圆其说，裁判上无操作标准，法律上有违基本原则， 并不可取。而且这种补充解释使得自救行为的时间条件被压缩到了一个不确定的范围，难以确定自救行为开始的时间，导致正当防卫和自救行为难以区分。因此，应当否定这种补充解释，把这类情况统归入自救行为的时间范围之内。对于自救行为的发生时间，即距离侵害结束的时间上有无长短的要求，原则上不要求侵害行为刚刚结束或者已经经过了一段时间。但是，考虑到刑法中的追诉时效规定的立法精神，如果被侵害人长期怠于行使自己的权利，不通过国家机关寻求必要的救济，使得犯罪行为经过了刑法所预设的追诉时效后，应当不允许其继续实施自救行为。（二）前提条件。行为人必须在紧急情况下才能实施自救行为。“紧急情况”应当包括两层含义：其一，行为人不能及时通过法律程序、请求有关国家机关予以救助。以下情况下皆可扩大解释为这类范畴：1.虽请求国家机关援助但被不当拒绝2. 被害人请求了公力救助但官方迟久不予答复；3经法律正当程序仍无法保障权利；4国家机关工作人员与侵害人串通损害行为人合法权益。其二，如不立即依靠自己的力量对他人实施强力作用，行为人的权利将不能实现或很难实现。（三）主观条件。自救行为必须是行为人出于救助、保全自己的权利的目的。所谓自己的权利，是指行为人本身可以享有与支配的权利。如果所保全的权利非自身之权利，而是属于第三人或者国家、社会的权利，则不存在实施自救行为的问题。如若保全的是他人的权利， 则不是自救而变成他救，他人的权利自有他人来行使，第三人不能妄加干涉。即使是配偶或其他近亲属的权利，虽然与自己有密切的关系，但毕竟不是自己的权利，也应排除在自救行为所保护的权利范围之外。但是，对于因权利人的委托或法律的指定而享有对财产管理权的人，如权利的法定代理人、失踪人的财产管理人、遗嘱管理人、破产管理人等，在委托或法定的管理权限范围内，有权对保管的财物实施自救行为。自救行为可以分为对财产的行为与对人身的行为两种基本方法。具体来说，对财产可以采取的行为包括留置行为、变卖行为、抢夺行为、抢劫行为、毁损行为；对人身可以采取的行为包括搜查行为、拘禁行为、侵入住宅行为、恐吓行为、胁迫行为。另外，对于公民的扭送、抓捕犯罪嫌疑人的行为，也可以作为自救行为来对待自救行为的限度必须严格控制，其允许的限度应当比正当防卫、紧急避险更加严格。原因是：自救行为不能超过恢复权利所必需的手段，而且造成的损害后果应当与所保护的权利相当。这里的限度包括了手段限度与结果限度两个方面，体现了客观必需原则和法益均衡的原则的要求。1自救行为缺乏正当防卫、紧急避险所具备的危害法益的现实紧迫条件，在限度上自然要比正当防卫、紧急避险更加严格。2自救行为虽然与正当防卫、紧急避险同属于事后救济行为，但是在法律上没有明确规定的情况下，不对其限度严格控制可能导致大量的报复行为，催生更多的新的犯罪，有违自救行为的初衷。3自救行为是对国家公力救济的补充，只有国家有权对不法侵害人予以制裁，个人无权对他人进行随意的处置。为了维护国家法律的权威，也要求对自救行为严格限制。个人法益又可以分为生命法益、身体健康法益、自由法益、个人财产法益、个人名誉法益。 在自救行为中涉及到的就是个人法益的问题。一般来说，上述五种个人法益是按重要程度从前至后排列的，为了保护位置在前的法益而损害位置在后的法益都是符合法益均衡原则要求的；而为了维护位置在后的法益而损害位置在前的法益，以及为了保护一法益而损害与之相同的法益则是要根据具体环境下的具体情况来分析判断相当性。在行为人为了保护财产法益而和被侵害人的人身健康、自由法益发生直接冲突时，对其要严格控制，以使二者尽量达到平衡。同样是事后的损害行为，自救行为被认为是违法阻却事由的行为，而事后防卫则需要承担刑事责任，二者的区别在于：（1）条件上的紧迫性不同。事后防卫是在法益受到侵害之后，不具备现实的紧迫性的条件下而作出的不必要的防卫行为；而自救行为成立上要求具有紧迫性，即来不及寻求司法机关的帮助的前提下。(2) 主观上的目的不同。自救行为主观上的目的在于恢复被侵害的权利，目的具有正当性；事后防卫则是出于对不法侵害者的打击报复，目的上不具有正当性。(3) 在对权利恢复的结果看，事后防卫往往不能恢复权利，而自救行为能够恢复权利。需要指出，虽然事后防卫如果符合犯罪构成需要追究其刑事责任，但是在刑罚适用上，事后防卫一般作为从轻或者减轻处罚的情节处理。(4) 限度条件的显著不同。正当防卫成立的限度条件要求防卫行为原则上以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。在不成立正当防卫的前提下，事后防卫的行为即使使用了与正当防卫相当的手段， 也同样具有严重的社会危害性，因而是刑法所不能允许的，需要追究刑事责任。而自救行为的限度条件更为严格，必须使用恢复权利所必需的手段，而不能超出，同时在损害结果上要求被损害的权利与所要保护的权利大致相当。二、自损行为自损行为，是指自己损害自己合法权益的行为。这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会利益或他人权益时，则可能成立犯罪。三、正当业务行为（医疗行为和竞技行为）正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。业务是指人在社会生活上反复实施的行为。但并非因为是业务就不成立犯罪，而是因为正当才排除犯罪。因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。职业性的体育活动，属于正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上承认的方法，客观上伤害患者的承诺或推定的承诺，是正当业务行为，但其排除犯罪的条件更为严格：1.治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；2.必须有患者的承诺或推定的承诺；3.必须以医治疾病为目的。人体试验、性转换手术，不属于治疗行为。四、基于权利人承诺或自愿的损害罗马法格言：经承诺的行为不违法。被害人请求或者许可行为人侵害其合法权益，意味着被害人放弃了其合法权益，放弃了对其权益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护，侵害被放弃的合法权益的行为，就不构成犯罪。但不能望文生义地予以使用，这并不意味着行为只要经被害人承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如奸淫幼女、嫖宿幼女。经被害人承诺的行为必须符合以下条件1.有效的承诺以承诺者对被侵害的合法权益具有处分权限为前提。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题。即使是承诺侵害自己的合法权益时，也有一定限度。如经承诺杀人、重伤；2.承诺者必须对所承诺的实现的意义、范围具有理解能力；3.承诺是被害人的真实意志，戏言性的承诺，不影响行为的犯罪性；4.被害人对承诺必须有明示或默示的表示，行为人也认识到被害人的承诺；5.承诺必须存在于行为前或行为时，事后承诺不影响行为成立犯罪；6.经承诺所实施的行为本身必须不违反法律规定与公序良俗。例如，即使是妇女同意，也不能在公共场合性交。在对危害行为实行私人复仇的历史阶段，是否给予制裁（复仇）完全取决于被害人本人或者被害人家族的意志。在对危害行为的制裁变成国家行为的历史阶段，是否制裁取决于国家意志（通过法律体现出来），所以一般说来“被害人同意”不能作为免除犯罪人刑事责任的根据。因为犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，不能私下了结。例如：丈夫在身患不治之症而又痛苦不堪的妻子的再三恳求下，给妻子服用超剂量安眠药，因而导致它死亡。丈夫不因妻子事先同意被杀死而免负杀人的罪责。美国有几个州法律认为某些轻微犯罪可以通过被告人的赔偿而和解。欺骗虽然不是外界压力，但常常影响人的真实意志，所以一般认为，同意应当排除受欺骗。但是欺骗情况复杂，需要具体分析。从犯罪构成角度看，欺骗可以分为事实欺骗和动机欺骗两类。事实欺骗导致被害人对被告人行为实施的误解，动机欺骗仅仅涉及对因其行为发生的有关情况的误解。例如：医生同女患者性交，而她不知道正在发生什么事，以为这就是医生对她说的进行特殊检查与治疗。这是事实欺骗。该妇女不能认为是表示同意，因为它没有表示同意性交，同意的是接受治疗，所以医生不能免除强奸罪的责任。如果医生使妇女相信他接受性交就能治好它的病，因而该妇女同意与之性交，这种欺骗属于动机欺骗。被告人可以对强奸罪进行合法辩护。因为该妇女对性交是同意的，只是因为受骗而对被告人的动机产生了误解。医生的动机是罪恶的，但自愿性交行为本身不是犯罪。至于是否构成其他罪，则是另一回事。上两个世纪都有过这样的判例。关于欺骗的两种区分同合法辩护的关系，在某些侵犯财产罪案件中要更复杂一些。被害人同意、被害人有罪、被害人宽恕与和解，虽然除个别例外一般都不能作为合法辩护的根据，但是这些情节对量刑常常发生重大影响：美国：警察可以决定不逮捕，检察官可以决定不起诉，法官或陪审团可以决定不判罪。理由：1.法律所防止的损害没有发生；2.控诉、定罪、判刑没有意义，反而可能对侵害人与被害人双方现存关系带来不利影响；3.可以把刑事司法系统的有限力量集中用来对付那些严重危害社会的行为。基于推定的承诺的行为现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会做出承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的，为了被害人的较大合法权益而牺牲其较小合法权益的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：1.被害人没有现实的承诺；2.推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准；3.必须是为了被害人的较大合法权益牺牲其另一较小合法权益；4.必须针对被害人有处分权限的个人合法权益形式行为；5.必须不违反法律与公序良俗。五、法令行为法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。具体包括以下两种情况：1.职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律行使职务或者履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定所实施的行为，也包括基于上级的职务命令所实施的行为。（下级执行上级命令本身也是有法律根据的，上级命令也必须以法律为根据，故可以将执行上级命令的行为归入法令行为），如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕；2.权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规