某省移动：典型法律案例汇编.doc

序 言为了加强公司法律纠纷案件资源的共享和交流，提高省市公司防范和处理法律纠纷案件的能力，完善企业法律风险管理体系,省公司综合部于2005年组织编印了广东移动通信有限责任公司典型法律例汇编（一）得致电省市公司各线一致好评，起到了如下作用：（一）为处理各类法律纠纷案件提供了最直接的参考，是纠纷案件处理手册；（二）为防范企业法律风险，构建企业法律风险管理体系提供了素材，指明了重点，是企业法律风险管理指导书；（三）对提高员工法律意识和水平作出了贡献，是结合企业实际的普法教材。借鉴汇编一的成功经验，结合公司“五五”普法规则，省公司发展战略部组织编写了中国移动通信集团广东有限公司典型法律案例汇编（二）（以下简称汇编二）。汇编二在体制上继承了汇编一，每个案例有基本案情、案情分析和相关建议三个部分，重在提供处理案件纠纷的思路和防范案件纠纷的措施。汇编二在内容上纳入了汇编二除了诉讼安全外，新纳入了部分典型客户投诉案例。2006年，我公司新发诉讼案件172起，较上年增幅达400%，个别用户组成了专门针对通信企业的“反黑”联盟，集中就我公司各项业务提起诉讼。法律纠纷案件处理，已经演变为公司法律管理部门的日常工作。希望通过法律诉讼案例的传播，进一步提高全体员工的法律意识和水平，事前预防、控制法律风险，保障公司的健康发展。目 录第一章 电信服务合同纠纷案例分析( 1 )案例1 周某诉广州分公司电信服务合同纠纷案( 3 )案例2 华某投诉使用CMNET被另行计费纠纷案( 5 )案例3 钟某诉珠海分公司手机买卖合同纠纷案( 7 )案例4 樊某诉珠海分公司电信服务合同纠纷案( 9 )案例5 艾某要求话费赠送纠纷案( 12 )案例6 容某夫妇要求话费返还纠纷案( 14 )案例7 伍某诉台山分公司电信合同纠纷案( 16 )案例8 王某诉深圳分公司手机买卖合同纠纷案( 19 )案例9 错发中奖短信引发中奖者异议案 ( 22 )案例10 时尚套餐期满后自动保留GPRS功能并转换为自由套餐引发争议案( 24 )案例11 麦某诉阳江分公司电信合同纠纷案( 27 )案例12 候某诉中山分公司电信合同纠纷案( 31 )案例l3 潘某诉中山分公司电信合同纠纷案( 33 )案例l4 手机解锁批量投诉纠纷( 35 )第二章 电信服务侵权纠纷案例分析( 37 )案例1 何某投诉其号码在其不知情的情况下被单证过户的纠纷案( 39 )案例2 羿某诉广州分公司侵权案( 41 )案例3 邱某投诉计费错误案( 44 )案例4 销号后继续划扣话费案( 47 )案例5 IVR信息费案( 48 )案例6 用户投诉公司多收话费致其欠费停机案( 49 )案例7 区先生投诉预付费品牌不提供话费清单纠纷( 50 )案例8 李某诉侵犯消费者公平交易权案( 51 )案例9 为持原机主身份证的新机办理过户引发原机主异议案主( 54 )案例10 易某投诉话费发票纠纷案 ( 57 )第三章 SP类纠纷案例分析( 59 )案例l 李某投诉SP违规定制纠纷案( 61 )案例2 曾某诉代SP收费依据纠纷案 ( 63 )案例3 李某多次恶意定制SP业务纠纷案( 67 )案例4 陈某诉佛山分公司电信服务合同纠纷案( 69 )第四章 基站类纠纷案例分析( 73 )案例l 汤某、张某诉中国移动通信集团广东有限公司花部分公司其他权属、侵权纠纷案( 75 )案例2 改建公路迁移基站纠纷案( 78 )案例3 征用集团土地建设基站纠纷案( 79 )案例4 司徒某诉基站损害纠纷案( 81 )案例5 陈某诉基站侵权纠纷案( 83 )案例6 基站建设受阻纠纷案( 87 )第五章 其他类纠纷案例分析( 89 )案例1 基站租赁合同纠纷案( 91 )案例2 珠海某路灯所诉电缆施工侵权案( 93 )案例3 监理合同纠纷案( 95 )案例4 招标无效行政诉讼案( 99 )案例5 光纤购销合同纠纷案( 102 )案例6 冼某诉中国移动通信集团广东有限公司中山分公司人身损害赔偿纠纷案( 104 )第一章【电信服务合同纠纷案例分析】案例1 周某诉广州分公司电信服务合同纠纷案基本案情广州分司于2006年1月以电话营销的方式为用户周某开通了200元数据业务套餐服务。由于周某长期没有使用该数据业务套餐，2006年3月，周某否认开通该200元数据业务套餐服务，并以广州分公司未经其同意开通收费业务为由向法院提起诉讼。根据系统显示，广州分公司是通过电话营销的方式为用户周某办理该业务的，当时取得了周某的口头同意，并进行了电话录音。但是，由于系统自动保留电话录音存在时间限制，在对本案进行取证时，发现与周某的电话录音已被删除，致使广州分公司无法举证证明为周某开通该业务是已获得周某前同意。在本案的后继处理中，广州分公司只能一方面帮助用户周某回忆当时电话营销的情节，一方面积极做周某工作，争取协商解决此案，在各方努力下，广州分公司最终与周某达成和解协议，周某主动撤拆。法律分析本案主要涉及两个法律问题：1、电话形式为用户开通服务是否有效？根据合同法第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。以电话营销方式与用户订立口头电信服务合同是符合合同法有关形式要求的，也就是说，电话营销方式在现有法律制度下是一各有效的订立合同方式。而且从信产部修订的文件来看，也已经认可了口头形式达成的电信服务合同。2003年5月信息产业部电信管理局颁布的电信服务标准第2、3条第二款规定：“电信业务经营者应以书面形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款不得违反国家有关法律、法规和规章。”但在2005年3月，信产部重新修订并颁布了新的电信服务规范，其第十二条明确规定：“电信业务经营者应以书面形式或其他形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款应做到公平合理、准确全面、简单明了。”显然，这次修订增加了除书面外的“其他形式”，而口头形式符合合同法的规定，当然应包括在“其他形式”之内，因此口头约定的电信服务合同是有效的。2、以电话营销形式为用户开通服务的取证问题。电话营销作为一种口头合同形式，不可避免地存在口头方式订立合同的弊端，口头方式订立合同仅为订立合同双方知道，发生争议时要证明该口头合同存在一定困难。回到本案，只要广州分公司能够证明双方之间曾经就200元数据业务套餐服务达成电信服务合同关系，那么本案将完全向有利于我司的方向发展。但就在这一关键环节，无法找到证明当时通话内容的电话录音，若周某坚持否认曾电话确认，根据“谁主张，谁举证”的一般证据规则，我司将无法证明服务合同关系成立，在本案中将较为被动。相关建议电话营销已成为我司推广业务的重要手段，从方便用户的角度来看，此种方式也将日益为用户所接受。电话营销的合法性和法律有效性应当引起公司的必要关注。首先，通过电话营销方式订立电信服务合同，通话内容必须包含合同的基本条款，合同法规定，合同主要条款一般包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，双方应对基本条款明确表示同意。其次，电话营销过程中，我司应当对通话内容予以录音，作为口头合同成立证据，其中录音部分应当包括开通业务的内容、资费、生效时间等构成合同的基本条款，双方特别是用户方同意确认，以及用户身份确认的内容。作为证明合同成立不可或缺的证据，建议营销部门及时将电话录音从系统中提取出来，保存于可固化的介质上，以防灭失。有关录音应当等同相关业务办理单和合同原件进行保留。同时建议有关部门应当对此类具有重要证据作用的录音建立规范有效的管理保存制度。案例2 华某投诉使用CMNET被另行计费纠纷案基本案情用户华某反映：今年4月，广州分公司服务人员向其推荐5元GPRS套餐，称该套餐赠送GPRS流量10MB，超过套餐包含流量后的费用按0.01元/KB计算，最高不超过500元(含月租费)。其通过网络办理了5元的GPRS套餐，并于5月1日开始生效。此后，华某开始使用GPRS服务，但发现5月份超出GPRS套餐的流量被收取了2812.23元，并未按500元封顶的标准计算，便认为广州分公司违反约定，要求退回超出500元之外的费用。经查，广州公分司业务宣传单张对5元GPRS套餐的说明是：“5元套餐，赠送流量数10(MB)，超过套餐包含流量后的费用001元KB，封顶500元(含月租费)；套餐包含流量仅限CMWAP流量，CMNET流量按照标准资量(003元KB)收取。”通过查询客户的原始清单，发现该客户大部分GPRS流量是通过CMNET端口产生，由于不属于CMWAP流量，故其费用不受500元封顶的限制。广州分公司根据以上查证情况向华某进行解释，但华某否认知悉宣传单张内容，并称其通过网站办理，而有关网页上并没有对500元费用封顶仅限于CMWAP流量而不适用CMNET流量进行说明，因此不能以业务单张的说明解释5元GPRS套餐的内容，仍强烈要求退费。案例分析本投诉事件主要焦点在于：关于5元GPRS套餐服务协议内容如何认定?根据合同法的有关规定，合同的订立分为要约和承诺的两个阶段，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该是内容具体确定，一经受要约人接受并承诺，要约内容就成为合同条款。在本案中，广州分公司在网上有关5元GPRS套餐的说明中，未对使用CMNET端口产生GPRS流量如何计费进行特别说明，客户承诺的内容应不包括500元封顶不适用于cMNET端口产生费用这一项。另一方面，广州分公司也没有证据证明，客户在定制前曾阅读并知悉广州分公司的业务宣传单张，因此500元封顶费用应适用于所有GPRS流量。而且根据合同法第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”因此本案中应按华某的解释认定5元GPRs套餐服务协议的内容。相关建议本投诉存在两个问题：一是各服务界面的业务说明口径与实际规则存在差异；二是对于套餐的具体内容和资费未通过可取证的方式由双方予以确认，导致双方对有关内容发生争议。为此，建议在以后的工作中注意以下几点：1、应当统一各对外渠道的口径，以使各渠道与业务规则一致。同时应当在业务变更同时对各渠道的口径予以及时更新，杜绝各渠道之间或渠道口径与实际规则不一致。2、对于套餐的具体内容以及套餐资费应当采取可取证的方式由用户予以确认。电话办理的应当保留录音，营业厅办理应当签订书面协议，短信办理应当保留双方来往短信的具体内容，同时，保留内容应当能证明套餐具体内容、资费，以及用户同意的意思表示。3、对于套餐的内容以及套餐资费建议应当向主管部门备案，以减少用户对套餐内容、资费的争议。4、“费用封顶”的表述具有绝对性，在存在其他收费的可能性的情况下，建议不使用类似“费用封顶、包月、免费”的提法，以免产生不利于我司的解释。案例3 钟某诉珠海分公司手机买卖合同纠纷案基本案情钟某诉称：其于2002年7月11日在珠海分公司翠微服务厅(现更名为明珠路服务厅)购买南方高科S688手机一台。2003年2月7日，发现手机自动黑屏关机，遂送服务厅维修，并缴纳100元维修费。2月9日取回后，发现原有问题没有得到解决。多次投诉，未果。遂要求珠海分公司赔偿购机款和维修费。经查：(1)珠海分公司翠微服务厅成立于2002年8月6日，营业场所是珠海市翠前北路168号西海花园2单元l64号商铺。(2)明珠路服务厅成立于2002年11月7日。(3)手机销售发票、维修发票抬头是“广东移动通信公司珠海分公司”、“珠海移动通信公司香洲营业厅销售保修票据”。法律分析1、本案属于产品质量引起的买卖合同纠纷，根据产品质量法第四十条的规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿其损失：(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明质量状况的。购买者要求承担责任必须找到确定的销售者。民事诉讼法第108条也明确规定“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三) 有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”具体分析本案：第一、由于原告购买手机时，珠海分公司明珠路服务厅、翠微服务厅尚未成立；而且是两个不同的服务厅，不存在原告诉称的“更名”之说。因此珠海分公司翠微服务厅不可能是原告所诉的手机销售者，原告要求珠海分公司承担手机产品质量责任没有依据，原告起诉的被告诉讼主体错误。第二、手机销售发票抬头所指“广东移动通信公司珠海分公司”、手机维修发票抬头是指“珠海移动通信公司香洲营业厅”根本就不存在，珠海分公司核准登记名称为“广东移动通信有限责任公司珠海分公司”，珠海分公司从未设立“珠海移动通信公司香洲营业厅”。所以，购机发票的抬头系有人侵犯珠海分公司名称权的恶意伪造，发票不能证明珠海分公司是手机的销售者。第三、原告也一直没有向法院和珠海分公司出示手机质量问题的证据。由于原告不能证明珠海分公司是钟某所购手机的销售者，因此珠海公司不应成为本案的被告，当然也无须对原告承担任何责任。相关建议我司在规范经营的同时，应当合理利用证据规则，在充分分析把握案件事实后，充分适用“谁主张谁举证”的原则，利用法律程序上的规定，维护公司合法权益。案例4 樊某诉珠海分公司电信服务合同纠纷案基本案情原告樊某于2002年12月2日为其移动电理GPRS业务，200元包月不限流量，并办理了话费托收手续。此后被告在未征得原告同意的情况下，两次变更 GPRS资费标准。原告多次陈述被告不能单方面变更合同的观点，均未被采纳。被告于2005年4月、5月及2006年1月，三次从原告银行账户多扣除人民币300元，原告认为被告行为已经构成侵占，请求法庭判决原告违约，并按照2002年12月2日签订合同时的约定执行合同。另外，在原告无任何违约行为的情况下，被告多次停止原所有服务，原告要求法院以事实为依据对被告违约停机事实进行调查，并向原告公布调查结果。由于3年多来近100次沟通未果，给原告造成巨大的精神压力，请求法庭查明真相，判泱被告给予原告书面道歉及赔偿精神损失费人民币l元。被告提供的GPRS服务效果很差，网速很慢且经常断线。原告要求被告公开相关法律规定和行业标准，提供开展GPRS业务的法律、行政依据和收费依据、GPRS运行的真实情况，维护原告的知情权。鉴于原告和被告诉讼主体的差异性，原告请求法庭责令被告在收到起诉书三天内向法庭一次提供关于l3702333700的扣费记录、停开机记录和向l860电话投诉记录。法律分析本案案情简单、争议事实清楚、法律关系清晰，但影响面很大。焦点在于公司业务资费变更这一法律行为效果的分析。从协议文本层面分析，客户与公司于2002年12月2日签订的移动电话业务受理单(一)经双方签章后正式成立，该协议是合法有效的，对当事人双方均具有合法的约束力。而且该协议并未明确合同有效期间，在双方未提出解除或终止本协议前，协议持续有效。再者，资费是电信合同的必要条款之一，资费变更是对合同的重大变更。从法律关系层面而言，本案涉码GPRs数据业务服务合同关系。公司主要权利是按照协议约定的时间、方式和金额向客户收取GPRs业务使用费200元月，主要义务是按照协议的约定向客户提供不限流量的GPRs数据业务服务。客户的主要权利是使用公司按约定提供的GPRs数据业务，主要义务是如约按期足额支付GPRs数据业务使用费。从争议事实层面分析，根据我司的统一规定，公司于2003年10月和2006年2月底两次调整GPRS资费标准。2003年10月，公司将全球通GPRs套餐200元包月不限流量调整为：套餐月租200元，包含流量500M，超出部分按照0.01元KB(500元)封顶。同时规定，自2003年11月1日起，新客户新资费，老客户老资费(老客户享受老资费时间可持续2004年9月30日，自2004年10月l曰，原有老客户将按照新资费标准执行)。200元包月不限流量资费延续期间，公司将通过相应的优惠政策吸引客户重新签订GPRs套餐协议、执行新的资费标准。本案原告一直不同意新的资费标准，也不参与公司推出的相关优惠活动，坚持要求按照200元包月不限流量标准执行原有协议。从合同变更层面分析，由于GPRs资费并非国家定价(国家定价是以国家行政法规的形式向社会发布实施，对全体社会成员具有约束力，由于国家定价引起的资费变更可看作不可抗力，由此引起的合同变更，可不经用户同意)，除法律另有规定或者双方当事人另有约定外，未经对方当事人书面同意，任何一方当事人不得擅自变更合同。从法律上讲，合同法和电信条例等相关法律法规对电信合同变更未作明确的规定，争议协议文本就协议变更也未做特别约定，故在未征得客户同意的条件下，我司不能单方面变更合同。鉴于电信服务合同涉及面广泛的特性和业务发展的需要，我司通常以报纸公告、店堂告示和短信通知等方式变更资费。基于上述分析，珠海分公司决定尽可能争取原告撤诉方式和解争议案件。经过多方努力，实现了和解撤诉的目的。相关建议在日常经营过程中，根据市场形势发展的需要，公司会适时调整相关业务资费标准。资费标准调整，在法律上就是合同的变更。从风险角度而言，资费标准调整就可能要面临法律风险。为给业务发展提供有力的法律支撑、有效监控因资费变更而引发的法律风险，以下几点建议，可供参考：第一，在业务设计时，引入“生命周期管理”理念，尽可能系统、周延、完善，强化业务方案、资费标准的预见性，延长资费标准的生效期限，避免因方案本身不周延而导致的变更或调整，从源头上监控资费标准引起的法律风险。第二、资费调整，必须坚持“新客户新资费、老客户老资费”这一基本原则，区别对待资费标准调整前后的新老客户；而不能采取一刀切的方式。第三、在新资费生效后一段时期内，针对老客户出台配套优惠方案吸引老客户参与优惠、适用新资费，实现资费标准的平滑过渡。第四、在相关业务协议文本中，对特定资费标准设置一定的有效期(例如1年)。资费标准有效期届满前一定日期(例如1个月)通过报纸公告、店堂告示和短信通知等方式，向客户公开下一周期的资费标准。明确告知客户，在原有资费标准有效期届满后，客户如需继续使用某项业务，公司将按新的资费标准执行。案例5 艾某要求话费赠送纠纷案基本案情2003年5.17优惠促销期间，我公司推出新开通“全球通”交200送200元的营销方案。艾某在XX服务厅新开通了2个“全球通”号码，共缴纳预存话费200元。由于系统故障，“交200送200”营销方案的内容打印在艾客户的入网协议备注栏目之中。后公司没有给艾客户赠送话费。客户投诉，协商未果。艾客户遂向法院起诉，要求公司履行话费赠送义务，并要求公司赔偿客户因投诉而产生的交通费用。法律分析本案件中包含两种法律关系：其一，我公司与艾客户将基于移动电话入网使用服务协议而存在的一般电信服务合同关系；其二，基于“交200送200”营销方案而存在的优惠赠送合同关系。 在电信服务合同关系层面：本案件中一般电信服务关系经我公司与艾客户协商一致、签字盖章后，合同即成立并生效。在本法律关系中，我公司已经如约向客户提供了移动通信服务，客户也如约缴纳移动通信费用。对此双方均无争议。本案的焦点就在于优惠赠送合同关系是否成立。1、合同成立是指双方当事人就协议内容经要约和承诺两个过程达成一致意见。本案件中，公司就优惠赠送设定的要约条件是：新装入网一个全球通号码，并缴纳200元预存话费。艾客户新装人网两个全球通号码，共缴纳200元预存话费，也是说，艾客户并没有按照公司优惠要约的内容作出承诺，故而公司与艾客户间优惠赠送协议关系不成立。公司无须履行话费赠送义务。2、本案中因系统故障导致在艾客户的两份新装入网协议的备注中均印有“交200送200”的内容，并非公司或公司工作人员真实的意思表示，属于民法意义上的重大误解。根据民法通则相关规定，公司可以以重大误解为由主张变更或撤销优惠协议。相关建议公司现在很多促销方案，一般均设置了优惠时间的限制，但前台人员在工作中难免会因为工作上的失误而对客户做出非真实性的意思表示。对此，公司在发现错误之后应尽快通知客户，变更或撤销相关的约定；在涉及的面广、人数众多的情况下，可通过报纸公告、店堂告示等方式，向客户公示，及时纠正错误。案例6 容某夫妇要求话费返还纠纷案基本案情2005年底，梁某、容某夫妇同时到公司办理预存话费捆绑购手机业务。夫妇到咨询台声称自己老客户，要办理1元优惠购手机业务，咨询台简单核对客户资料，为两位客户填写了相应l元优惠购机协议(签字是客户本人)，并作简单的解释让两位客户到业务台办理。其中，妻梁某是计划1元优惠购三星E 338手机，手机优惠销售协议上填的是总共支付2161元，l元购三星E338手机，2160元话费分24个月平均每月返还90元话费，从协议书生效期起次月开始返还。粱某到业务台办理时被告知，其并非是老客户，不能享受1元购手机优惠，但可以享受500元购手机优惠。于是梁某办理7总支付2180元购三星E338业务，500元购手机，1680元话费分24个月平均每月返还70元话费，从协议书生效期起次月开始返还。囡业务台非常繁忙，营业员没有为客户重新填写一份协议书或修改协议书，只是打印一份业务受理单让客户签字。业务受理单上有“总共支付2180元，500元购三星E338一台，1680元为总话费”的内容。2006年3月份，丈夫容某从账单上发现妻子手机号码每月返还是70元话费，再拿出协议书上写得是平均每月返还90元话赍，有20元的差额。于是容某取出优惠购手机的所有资料到服务厅，点名要服务厅经理解释，称公司不履行白纸黑字协议书，克扣客户每月20元话费，要求公司按协议书返还每月20元话费，并声称其是政府某机构要员，非常熟悉合同法。服务厅经理一看协议书，协议书上确实填写2160元话费分24个月平均每月返还90元话费，从协议书生效期起次月开始返还。业务受理单上打印1680元为总话费，服务厅经理欲作小小辩解，遭容某严厉驳斥，坚决要求公司按合同履行，不容争辩。公司向梁某解释致歉，梁某表示对平均每月返还70元话费无异议，但声称是营业员的错误引导导致的，请按其要求办理。后公司多次向客户进行解释，两份单据都是有效协议，协议书是主合同，业务受理单是补充合同，补充合同对主合同部分内容已作修改，履行合同时应以已作修改并得到确认的补充合问来履行的，公司是遵守合同。公司多次向客户解释，容某开始不认同业务受理单是补充合同，只是一种凭据。公司解释凭据就是合同，容某最终接受了公司的解释。法律分析l、客户申诉的情况反映出优惠购手机是客户的真实性意思表示，协议书和业务受理单上都有客户的签字，协议书和业务受理单总支付差额20元。梁某对平均每月返还70元话费无异议，表明客户是清楚协议书已修改。2、根据中华人民共和国合同法第七十七条第一款的规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，具体变更形式，既可以是先废除原合同，重新签订新合同；也可以保留原合同，签订补充合同对原合同的部分内容进行修改和补充。本案中“优惠购机协议”签订在先，业务受理单签订在后，可以认为是业务受理单作为补充合同修改了“优惠购机协议”的部分内容，公司按业务受理单内容履行合同，是履行已修改并得到确认的补充合同，公司不存在违约行为。相关建议公司在与客户签定服务业务协议书时须明确约定双方事项，在约定时，工作人员须仔细和不嫌麻烦，做好服务业务协议书填写工作，保证协议书与业务受理单元差错。案例7 伍某诉台山分公司电信合同纠纷案基本案情2004年l2月3日，原告伍某在台山分公司某营业处，声称曾经向营业处工作人员表示“需要一种即时开通漫游香港的电话卡”，台山分公司营业处工作人员给其开通的为“神州行”l34号段的号码，并为其向】861发送了申请开通香港漫游功能的短信，原告即时收到了“你已开通香港漫游。二十四小时内开通。l681(不知是否为原告笔误，应为1861)”的短信。原告于次日前往香港，由于电话卡不能实现香港漫游功能，原告称其由于不能与内地正常联系，失去了获得一个承包合同的机会，损失300，000元，提前返回台山，差旅费3000元，精神损失20，000元。原告于2004年12月29日以电信合同纠纷为由，向台山市人民法院提起民事诉讼，诉讼请求为：l、判令台山分公司赔偿三万元；2、判令台山分公司公开赔礼登报道歉；3、奉案诉讼费和费用由台山分公司承担。在两次庭审过程中，台山分公司坚持认为其不存在任何违约行为，并对原告提出的赔偿损失3万元，请求“公开赔礼登报道歉”，进行了有理有据的反驳，主张其诉讼请求于法无据，并要求法院依法驳回。2005年2月4日下午经法院调解，原告与台山分公司自愿达成协议，台山分公司自愿当庭支付原告合理化建议奖励200元，经调解结案。法律分析本案争议的焦点是，台山分公司是否为伍某开通了香港漫游服务，也即台山分公司是否违约。根据一般业务流程，只要伍某购买了可以漫游香港电话卡并开通电信业务，应其要求公司将为其开通香港漫游服务，开通后立即以短信通知。伍某收到了1861发送“你已开通香港漫游。二十四小时内开通。”的短信通知，就表明公司已经履行了合同义务，为其开通了香港漫游服务。伍某称该卡不能在香港漫游，根据“谁主张，谁举证”的一般民事证据规则，伍某应当举证证明其购买的卡在香港使用时不能漫游。但伍某既不能证明曾经携带该电话卡前往香港，也不能举出任何证据(原告诉称曾经打过有关的漫游服务热线，但原告没有任何证据证明其打过相应的号码，并且无法证实通话内容)证明其使用台山分公司的电话卡不能在香港使用，因此，台山分公司不存在不履行义务的情形。同时，台山分公司提供了伍某在香港期间“神州行”品牌下抽取的四个号码在香港成功漫游的记录，表明我司的“神州行”品牌可以实现香港漫游功能。即我司的卡具有香港漫游功能，而由于伍某自身不能正确使用手机操作的原因导致该卡不能使用漫游香港功能，属于伍某自身原因造成，台山分公司没有违约行为，不应当承担违约责任。根据中华人民共和国合同法第ll3条的规定，合同纠纷中的损失应当是双方订立合同时可以预见到的损失，并且是能够确定的损失。另外伍某要求台山分公司承担三种所谓的“损失”，由于公司不存在违约，不应承担任何赔偿责任。即使公司违约，伍某的“损失”公司也不应当赔偿，下面具体分析一下：l、承包合同损失：原告的证据是一份承包合同，由于该承包合同为空白合同(无盖章签字)，当事人双方是否有意向签订该合同根本无法证实，该证据的真伪本身就值得怀疑。原告称的所谓“损失”，不具有可预见性。原告跟我司订立合同时根本没有向我司提出承包合同一事，因此不具有可预见性。原告称的所谓“损失”也不具有关联性与确定性，原告的电话卡能否漫游与原告能否获得有关承包合同的利益没有必然的逻辑关系，能否获得有关合同，并不取决于能否用该电话卡与业务方联系，台山分公司认为原告完全可以使用香港地区的电话卡或其他通讯工具都可以与业务方取得联系，即使取得联系，也不能确定获得合同，即使获得合同，从合同文本及考虑到经营风险，伍某的经营收益也是非常不确定的。因此，伍某所诉的承包合同损失，既不具有可预见性，也不具有确定性，与本案也没有关联性，公司不应承担赔偿责任。2、差旅费损失：原告由于需要提前回台山支付的差旅费3000多元，原告称其“提前”回台山，是否提前还是正常根本无法考证，即使原告不提前回台山，该差旅费也必须支付。差旅费与能否使用该电话卡不存在必然联系，其差旅费根本不构成损失，只是其正常的差旅费用，该费用也不应该赔偿。3、精神损失：精神损失属于侵犯人身权纠纷的损失，不适用于合同纠纷。此外，原告还要求公司“公开赔礼登报道歉”。赔礼道歉的民事责任形式只适用于侵权纠纷，不适用于合同纠纷，所以，该项诉讼请求没有法律依据。相关建议从本案中总结出如下经验和教训：一方面公司市场线进行广告宣传、营销方案的具体策划，应由相关人员事前把关，对外宣传口径要一致；另一方面在诉讼过程中一定要注意证据的收集，特别是在公司不利的情况下，利用公司特有的技术优势，收集对公司有利的证据，并避免对方获取对公司不利的证据。案例8 王某诉深圳分公司手机买卖合同纠纷案基本案情王某诉称：2005年8月l8日，王某在深圳分公司服务厅购买三星D508手机一部。该手机于2005年l 2月1 7日出现花屏及显示屏裂隙，l2月l9日王某将该手机送往指定维修点，维修商深圳某科技公司认为显示屏裂隙不符合保修范围。王某认为深圳分公司应承担手机的保修义务，向深圳市福田区人民法院提起了诉讼，诉讼请求共三项：l、承担保修责任或承担维修费用900元；2、赔偿损失213元；3、承担诉讼费用。深圳分公司接到法院传票及王某起诉状后，就组织专人对该案件进行了全面的调查，经查证相关文件及与深圳某科技公司淘通，王某所述基本属实。根据移动电话机商品修理更换退货责任规定及移动电话保修卡的规定，花屏属于保修范围，屏裂则不属于保修范围。但因为本案中，该手机不仅出现花屏现象，还出现了屏裂，经咨询厂商天津某通信科技有限公司及广东(深圳)质量技术监督评鉴事务所，现无法检测出该屏裂与花屏之间是否存在必然的联系。经与手机厂商及其广州服务中心协商，一致同意为客户免费维修。在开庭前与王某达成了和解，维修商深圳某科技公司对该手机提供了免费维修服务，王某向法院申请撤诉。法律分析一、关于承担保修责任或承担维修费用分析是否承担保修责任或维修费用，应视王某手机出现的质量问题是否属于保修范围而定。1、显示屏屏裂(1)移动电话保修卡中的“保修条例”规定了：保修服务仅限于正常使用情况下的有效保修期内，由于产品本身质量问题引起的非人为损坏的故障，凭发票和本保修卡按照三包规定将享受下列三包服务，并且仅规定了主机、电池、外接有线耳机及蓝牙无线耳机才享有相应的保修服务。(2)根据移动电话机商品修理更换退货责任规定第十一、十二、十三、十四条的规定，只有移动电话出现附录移动电话机商品性能故障表里所列的性能故障时，才享有三包服务。显示屏屏裂并不在三包服务内，因而深圳分公司不应承担相应的保修责任或维修费用。2、显示屏花屏问题由于原告手机送修时已经出现显示屏裂的问题，在这种情况下已无法判断显示屏花屏的问题是由于手机质量问题还是人为原因造成的，因为屏裂，显示屏已经无法显示完整的图像，也是花屏的主要原因。在这种情况下，就会涉及一个举证的问题。3、举证责任我国法律在举证责任上有两种情况，一种是“谁主张，谁举证”，另一种是举证责任倒置。根据我国法律规定，举证责任倒置的情况有以下两种：(1)中华人民共和国民法通则第l22条及中华人民共和国产品质量法规定的是：因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。(2)最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条规定了因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任侵权诉讼。以上规定，仅仅是针对产品质量问题导致的他人财产、人身损害的侵权诉讼而规定的举证责任倒置。本案属于手机买卖合同纠纷，不属于我国法律规定的“举证责任倒置”的情况，应适用“谁主张，谁举证”的原则。深圳分公司只需出具手机的质量合格证，证明当时销售给王某的手机是质量合格的产品。至于王某在使用过程中出现的花屏、屏裂情况，则可能需要手机质量鉴定机构的质检报告才能确定故障是否属于三包范围。二、关于赔偿经济损失213元赔偿经济损失必须提供相关的事实和法律依据，即证明上述损失是如何产生的，与深圳分公司的行为是否存在因果关系。相关建议：虽然中华人民共和国产品质量法规定了产品的制造商、维修商及销售商均有义务对产品进行维修。但是，根据移动电话机商品修理更换退货责任规定第三条规定：移动电话机商品实行“谁销售，谁负责”的三包原则，因而手机销售商对手机的“三包”服务是承担首要责任的。在这种情况下，手机销售商的调查取证和协调工作尤其重要。(一) 对客户，调查手机是否是从公司购买及购买日期，来判断客户手机是否应由本公司保修及是否处在保修期；(二) 对维修商，调查手机送去维修时的状态及故障，以确定手机故障是否属于保修范围；(三) 对于明确的在保修期内、属于保修范围的故障，手机维修商应严格履行保修义务；对于已超过保修期或明显不属于保修范围的手机，手机维修商应在维修单据上明确说明原因；(四) 对于部分故障情况比较复杂，比较难于判断的情况，可咨询手机质量鉴定部门的意见；(五) 因为现阶段，手机的质量鉴定通常无法确定一些比较复杂的手机故障的原因是由于手机内在原因还是人为因素造成的，因而在故障原因无法通过质量鉴定进行解决时，公司作为销售商就应厂商、维修商及客户进行反复沟通和协商，以求达到身满意及各方满意的多赢效果。案例9 错发中奖短信引发中奖者异议案基本案情2005年12月16日，公司针对动感地带和神州行客户启动“普夭同庆移动新生活，带部手机回家”暨“新春激活、充值抽大奖”活动，一等奖为索爱W600C手机一台，二等奖为三星X138手机一台。王某是手机号为1 3的动感地带客户。2006年1月10日，王某为其手机充值，并参加了公司的上述抽奖活动。2006年1月16目，公司通过1 86l发短信告知王某抽中“普夭同庆移动新生活”一等奖，奖品为索爱W6 00C手机一台，并要求王某发送短信“ZJRZ服务密码”至l86l进行认证。王某即以短信进行了确认。公司随后通过1861用短信方式确认了王某的回复。2006年1月l7日，公司通过186l向王某发出短信，称由于系统配置出错，王某在上述活动中所中的为二等奖，奖品为三星X138手机一部。此后王某发送密码确认，公司通过l861回复王某：号码已认证成功，无需重复认证。2006年1月25日，王某收到公司邮寄的三星Xl38手机一台。另，2006年1月13日，广州市公证处对公司提供的2006年1月6日一1月l2日参加该活动的客户资料(手机号码)进行电脑抽奖的过程进行现场公证，公证结果表明抽奖结果是真实的，该抽奖结果显示王某的l3的动感地带号码中奖顺序为4852，该号码属于深圳地区，所中奖项为二等奖。王某认为自己应当得到一等奖奖品索爱W600C手机一部，2006年3月7日诉至福田区法院。王某的诉讼请求为：要求公司给付价值3000元的索爱W600C手机一部。其理由是：公司通过短信方式向王某发送中奖信息、要求王某确认，实际上是一种要约，王某回复短信予以确认，系对公司要约的承诺，自公司收到王某的确认信息后，双方的合同已经成立，公司应依约履行合同的主要义务，向王某给付一等奖奖品索爱w600c手机一部。公司接到法院传票及李某起诉状后，组织了专人对该案件进行了全面的调查，调查相关事实并准备好相应的证据，积极应诉。深圳市福田区人民法院开庭审理后认为：l、王某作为公司的动感地带手机用户，在公司举行抽奖活动期间，向公司购买充值卡为其手机充值并参加抽奖活动，双方依法成立抽奖合同关系。2、公目作为抽奖活动的举办者，在王某履行了抽奖合同的主要义务后，应依约进行抽奖活动并兑现相应的抽奖结果。3、公司抽奖过程经广州市公证处公证后，公证结果证实王某所中奖项为二等奖，此后，公司依此抽奖结果向王某寄送奖品，该行为并不构成违约。4、兑奖前公司曾通过短信向王某发出中奖结果为一等奖的信息，但该意思表示并非公司的真实意思表示，不符合民事法律行为的生效要件，公司作为意思表示人，依法有权撤销其错误的意思表示。公司发现错误后，及时撤销了错误的意思表示，且王某也已通过发送密码方式对公司真实的意思表示进行了确认，应视为王某对公司撤销行为的认可。最终法院判决驳回王某的诉讼请求。法律分析本案王某的诉请为要求公司给付一等奖奖品，该诉请涉及以下几个法律问题：第一、在抽奖活动中，公司与王某之间的法律关系?第二、发送中奖短信行为的性质?第三、对公司所发送的错误中奖信息如何定性?1、公司举行“普天同庆移动新生活”抽奖活动，王某获知后，其作为公司的动感地带手机用户，在抽奖活动期间向公司购买充值卡为其手机充值，应视为对公司所作要约的承诺，双方依法成立抽奖合同关系。2、由于公司的系统配置出错，导致通知王某中奖信息错误。尽管通知信息是错误的，但双方的抽奖合同关系已成立，通知中奖的信息往来只是对上述抽奖合同的一种履约行为，而不是王某所述的要约与承诺、也不构成一种新的合同关系。3、公司发送的错误中奖信息并非公司的真实意思表示，是公司有关工作人员在操作中的一种失误，尽管是一种错误，但是公司有权撤销自己的错误意思表示。公司有充分证据(即广州市公证处对抽奖活动的公证结果)证明王某所中奖项系二等奖的情况下，依约向王某寄送二等奖奖品是正确的。当然，如果没有充分证据时，仅凭公司单方陈述是不能证明公司所发出的中奖信息是一种失误和非真实的意思表示的。相关建议加强公证机关在类似抽奖活动中的公证作用，建议在公司通过媒体或短信等方式发布抽奖活动公告和中奖通知中明确提示：如果公司通知的中奖结果与公证机关公证的中奖结果不一致，以公证机关公证的中奖结果为准。案例10 时尚套餐期满后自动保留GPRS功能并转换为自由套餐引发争议案基本案情李某于2004年3月31日在公司服务厅办理优惠购机业务并签订了两份协议：手机优惠业务受理协议、移动通信客户服务协议(即业务爱理单背面)。手机优惠业务受理协议约定：优惠购机业务捆绑了125元数据业务包，数据包内含GPRS业务，具体内容为：100元GPRS时尚套餐，含免费流量20M，超出部分接00l元KB计费，有效期为2004年5月至2005年4月。双方未约定数据业务有效期满后如何处理：移动通信客户服务协议约定：己方(公司)提供主叫显示、全球通秘书服务、GPRS、短消息、彩信等多种增值服务，甲方(客户)可根据自身需求选择使用。甲方入网时即可获得呼叫前呼、呼叫等待、点对点短消息、彩信和GPRS自由套餐等服务，甲方根据使用量缴纳费用。手机优惠业务受理协议约定的时同期满后，公司将李某的时尚套餐自动转为自由套餐。2005年10月，即数据业务有效期满后的第六个月，李某以手提电脑上网的方式使用GPRS产生了52222M流量，按自由套餐003元KB的计费标准计算，GPRS通信费高达1604256元李某以公司“擅自保留GPRS功能、并按自由套餐计价产生巨通信费，侵犯其知情权”等为由向公司有关领导投诉。李某投诉后，公司积极对此事件进行了调查和咨询，认为公司在GPRS业务上存在不完善之处，因而建议对李某的GPRS通信费予以减免处理。经协商，在李某确认计费无误的基础上，公司实收李某GPRS通信费1182.6元，李某对处理结果表示满意并承诺不对外宣传。法律分析本案引发的争议集中于两方面问题：一方面，手机优惠业务受理协议、移动通信客户服务协议的约定出现冲突时，应以哪份协议为准?另一方面，当客户产生巨额电信费用时，公司是否存在告知义务、应当在何时履行告知义务?1、协议冲突处理尽管前述两份合同都对GPRs业务做出约定，但移动通信客户服务协议是公司与向公司办理各类移动通信业务的所有用户均签署的、未约定有效期的协议，而手机优惠业务受理协议是公司与仅办理了该种优惠业务的客户签署的、约定了有效期的协议，即相当于移动通信客户服务协议是普通约定，手机优惠业务受理协议是特殊约定。根据特殊约定优于普通约定的原则，对客户李某而言，协议期间应优先适用手机优惠业务受理协议。因此，关于该两份协议的履行，我们认为：首先，没有特殊约定时，李某在入网时即可获得GPRs自由套餐服务，这是公司给予所有人网客户的待遇；其次，根据公司与李某的特殊约定，协议期内客户可按GPRS时尚套餐计费和缴费，即当用户使用流量超过该1 00元时尚套餐内约定的免费20M时按001元KB计费(该计费标准较自由套餐优惠)。即前述优惠只限于与公司签署了该类优惠协议的特殊用户，是公司给予该类客户在特殊时期的特殊待遇；再次，特殊约定有效期满后，由于没有进行约定，则公司与李某之间不再有特殊约定，从而应按双方的普通约定业务受理单履行。因此，根据公司与李某之间的约定，在时尚套餐(特殊约定)到期后，公司李某保留GPRs功能并自动转换成自由套餐(普通约定)并没有侵犯李某的知情权。从另一方面考虑，手机优惠业务受理协议在计费上的优惠体现于：当l00元时尚套餐的用户使用流量超过约定的免费20M时，GPRS时尚套餐的计费标准较自由套餐便宜；但前提是100元是时尚套餐的基础费用，该费用无论用户是否使用都是必须缴纳的。而对于不使用或使用量很少的用户而言，即使按自由套餐较高的费用标准003元KB计算，费用实际上也可能达不到100元。因此，在没有明确约定的情况下，给用户按时尚套餐收费，同样可能引起用户的不满。2、巨额电信费用的告知义务及其履行电信条例第三十四条第二、三款“电信用户出现异常的