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澳大利亚结婚制度研究* 本文系作者2006年硕士学位论文的节选。高伟* 高伟，男，法学硕士，西南政法大学2006级民商法博士研究生。*目 次一、澳大利亚结婚制度的立法背景二、澳大利亚结婚制度的主要内容三、澳大利亚结婚制度的评析四、完善我国结婚制度的启示婚姻涉及到个人、家庭、社会的利益。在现代社会，婚姻仍然是人们生活中最基本的社会组织形式之一，是构建家庭和社会的基础。结婚是婚姻的开始，也是家庭的基础。合理的结婚制度不仅有利于婚姻当事人和子女的利益，而且有助于社会的和谐发展。目前，我国学术界对于结婚制度的论著较多，但专门研究澳大利亚结婚制度的却呈空白，作者试通过对澳大利亚结婚制度的探讨与分析，以及对相关外国立法的比较研究，探讨现代结婚制度的发展趋势，以期为我国结婚制度的完善提供有益的借鉴，并结合我国实际，提出构建有关具体制度的立法建议。一、澳大利亚结婚制度之背景在英国人到来之前，澳大利亚土著人也有自己的婚姻制度。 原始公有制及其产品平均分配原则决定着土著人的原始社会组织及维系这种社会组织的婚姻制度。至18世纪末，以部落、胞族和氏族为主要框架的澳大利亚土著社会组织尚未达到部落联盟阶段。在澳洲东部与东南部的大多数部落是母系社会，而西北部的部落大都是父系社会。当时，每个部落分为两个胞族，其意义主要是为了调节婚姻，即可让两个胞族之间互相通婚，而在胞族内部则严格禁婚，其婚姻制度表现为群婚制。在英国人到来之后，澳大利亚成为了英国的殖民地，英国法则成为澳大利亚最主要的法律渊源之一。其议会制度、法院与法律程序，亦随之多以英国为摹本。迄今为止，两国的立法制度与法院运作依然颇多相似性。1900年创建澳大利亚联邦的宪法在其第51条中授权联邦议会就结婚、离婚及其相关事项进行立法，以减少因州法分立带来的弊端。但是，半个世纪以来，联邦议会几乎完全没有进行相关的立法，法律不统一的局面并未得到改善。第二次世界大战以后，相继出现的几部联邦立法奠定了现行澳大利亚联邦家庭法的基本格局，它们分别是1959年的婚姻案件法，1961年的结婚法（以下简称结婚法），1975年的家庭法（以下简称家庭法）。二、澳大利亚结婚制度之内容（一）结婚要件1.当事人双方须互为异性家庭法第43条与结婚法第46条均对婚姻的定义加以界定。James Wilde先生说“婚姻，如在基督教上的理解，为了这种目的被定义为一个男人和一个女人排除所有其他人为了生活的自愿结合”。即结婚有三个特征：一是一男一女的结合；二是一夫一妻的结合；三是双方自愿的结合。在性别问题上有生理决定论和社会建构论 参考文献：1 孟宪范主编：转型社会中的中国妇女，303页，北京，中国社会科学出版社，2004。，如何理解家庭法第43条中规定的性别问题，在这里是否仅指出生时的性别，是否承认通过变性手术后改变的性别？澳大利亚一直没有明确承认变性人以变性后的性别结婚的权利。直到2002年Kevin案 本案申请者Kevin经历了几次手术消除了自己的女性第一和第二性征取而代之的是男性性征。审判前的专家证明表明经历了几次手术后性别的转变已经完成。联邦法律和他所居住的新南威尔士州的法律，Kevin都被承认是一个男子。他已经完成了婚姻仪式，这一婚姻仪式宣告了婚姻的有效性。从婚姻的法律角度来说本案中的丈夫不是一个男性（他的自然性别是女性），因而联邦总检察长反对批准该申请。法官Chisholm 认定，从婚姻的角度看Kevin是男的，因而婚姻是有效的。联邦总检察长以人权和公平机会委员会的干预为由而对判决提出抗诉。的出现，Kevin案代表了一个重要的发展趋势，在细致而详实的判决书中，Chisholm法官回顾了婚姻家庭领域的法律，总结出对于变性人以变性后的性别缔结婚姻被法律承认没有法律上或其它的障碍的结论，而且认为存在着承认他们的婚姻的迫切理由。2 Margaret Otlowski ,Cases and Comments: What is the harm in it anyway?: Re Kevin and the recognition of transsexual marriage,Australian Journal of Family Law,July 2002,Volume 16. Kevin案的判决体现了与国际法律和人权理论的和谐一致。如果法律不承认他们的婚姻，对于变性人和他们的子女是相当不公正的。但是，并不是所有变性人都可以获得缔结婚姻的权利。从kevin案中审判法官的判决理由中，我们可以总结出变性人若要以改变之后的性别结婚，应符合以下几点：（1）结婚之前已经经历了完全的性别转换的医疗过程；（2）在结婚时，在外表、性格和行为方面变性人改变之后的性别为他的家庭、朋友和同事所接受；（3）在各种各样的社会和法律意义上，包括姓名和婚后所发生的一系列与之相关的事，他都以改变后的性别被接受；（4）他在婚姻中的变性后的性别角色也被接受，在完全的意义上被他的家庭，朋友和同事接受。2. 当事人双方须达到法定婚龄1961年结婚法规定的男女法定婚龄分别为18周岁和16周岁。但是已满16周岁不满18周岁的男子以及已满14周岁不满16周岁的女子，经父母同意，由父母向法院申请，经申请被许可后，可以结婚。女孩如果已经未婚先孕，法院出于避免出现非婚生子女的考虑，往往会对结婚申请给予许可。1991年反性别歧视法修正案把男女法定结婚年龄统一为18周岁，经父母同意和法院许可才能结婚的年龄也相应的修改为16周岁以上不满18周岁（不分男女）。未成年人获得结婚同意的具体程序3 这部分内容规定于Marriage Act of Australian 1961 Part 2.如下：（1）未成年人向居住地的法官或司法行政官提起申请，法官或司法行政官审查相关的事实和情形，如果未成年人确实已满16周岁未满18周岁且申请者的情形使得发布许可令是正当的，这时，法官或司法行政官可以依据自己的判断发布许可令。许可令上必须明确婚姻当事人的具体年龄。许可令发布后三个月内，申请者没有完婚的，许可令失效。（2）未成年人结婚需要得到父母的同意，然而父母并非当然的同意人，结婚法规定了同意人的确定程序。原则是参考与该未成年人相关的事实和现在的情形来确定。州法或者联邦任何地区的法令所指定的监护人为同意人并排除该未成年人的父母成为该未成年人结婚的同意人。（3）有效的婚姻仪式，必须有父母等法律规定之同意人的同意。同意人的同意需要适当的证明并且必须在婚姻仪式举行前三个月内做出。（4）如果父母等法定的同意人拒绝同意未成年人的婚姻，该未成年人可以申请法官或者司法行政官的同意，他们的同意可以代替父母等同意人的同意。法官或者司法行政官受理申请后，将审查相关的事实和情形，如果申请人的情形符合下列情况，他们将做出同意：第一，父母等同意人的拒绝是不合理的；第二，适当的考虑到未成人的幸福，法官或者司法行政官认为拒绝未成人结婚的请求是不合理的。（5）如果未成年人向司法行政官提出申请遭到拒绝，该申请人可以向法官申请重新审理。但是在法官或者司法行政官拒绝申请后的六个月内而且申请者的实质情形没有改变，申请者不能申请重新审理。3.当事人双方须不属于法律禁止结婚的近亲属1961年结婚法第23条（2）款规定了禁止结婚的亲属范围：（1）某人与其先辈或后代之间；（2）兄妹之间（无论是全血缘还是半血缘的兄妹）；（3）收养人与被收养人之间视同生父母子女关系；（4）被他人于任何时间收养之人将被视为该人的养子女，尽管任何使该收养生效的命令被宣告无效、撤销或放弃，或者该收养因任何原因的发生不再有效，以及不只在一个场合中被收养的任何人将被视为收养人之养子女。（二）结婚程序1961年结婚法同时认可宗教程序和民事程序，当事人可以选择，但有效的结婚仪式必须有法律认可的宗教或民事主婚人来主持。1961年结婚法第四部分详细规定了宗教和民事主婚人、结婚程序。宗教和民事主婚人有着严格的条件要求并且必须经过法律的认可。可以说主婚人在澳大利亚的结婚程序中起着举足轻重的作用，不可或缺。关于宗教和民事主婚人的资格，限于篇幅，兹不赘述，笔者着重介绍结婚程序的有关规定。1.结婚前的通告或声明事项4 56 7Marriage Act 1961 s 42,s 44,s 45,s 11.（1）结婚前必须发布书面的结婚通告，且该结婚通告须在不早于结婚日前18个月和不晚于结婚日前一个月被该婚姻选定的主婚人认可。（2）法律认可的主婚人出示载明当事人出生地和出生日期的官方证书或者官方的记载。（3）在主婚人面前当事人须按照规定的形式做出或者签署一项声明，该声明包括：第一，当事人夫妻关系的法律地位；第二，当事人确信他们的婚姻没有法律上的障碍以及其它的规定事项。2.见证人在结婚仪式现场必须有至少两个18周岁以上的人出席作为见证人。8 13 陈苇：“澳大利亚现代家庭法简介”，载陈苇主编外国婚姻家庭法比较研究，568572页，北京，群众出版社，2006。3.结婚仪式的形式9 罗结珍译:法国民法典，第144条，60页，北京，中国法制出版社，1999。（1）宗教仪式，即指当法律认可的主婚人主持或者出席一个婚姻仪式，该主婚人是宗教的牧师，婚姻仪式按照该主婚人所属的宗教团体或组织所认可的形式进行。（2）民事仪式，即指当法律认可的主婚人主持或者出席一个婚姻仪式，该主婚人不是宗教的牧师，那么当事人只需要在民事主婚人和见证人面前互相交换誓言。在民事结婚程序中，民事主婚人还须解释婚姻关系的意义。当结婚仪式在主婚人的出席下完成时，根据结婚法50条准备和签署的结婚证书是婚姻成立的法定性证据。（三）无效婚姻澳大利亚1975年家庭法改采破裂主义离婚标准，原来导致婚姻可撤销的原因可以在离婚理由中考虑，因此法律废止了婚姻可撤销制度。但无效婚姻仍予以保留，因为它们不适于被合并到离婚制度中。该家庭法对婚姻无效规定了法定理由及程序。1.婚姻无效的法定理由（1）重婚。重婚指当事人一方，在结婚时，已经同他人缔结法律上的有效婚姻。澳大利亚没有事实重婚，只有法律重婚才是婚姻无效的理由。重婚不仅是婚姻无效的理由，而且可能构成犯罪。（2）结婚当事人属于禁止结婚的亲属。即结婚当事人在结婚法23条规定的禁止结婚的亲属范围内（参见前述结婚要件）。（3）结婚不符合法定形式。结婚法48条规定了不符合法定形式的婚姻无效。第一，未能提供结婚法42条要求的结婚通告或者做了一个错误的声明，或者已做出的通告中存在缺陷或瑕疵。第二，当事人双方或任一方未能做出或提交结婚法第42条要求的结婚通告或做出了一个错误的声明，或已做出的声明存在缺陷或瑕疵。第三，未能向法律认可的主婚人出示结婚法第42条所规定的证书、简明证据或法定的声明。或者在该法定声明中存在错误的声明、缺陷或瑕疵。第四，未能遵守结婚法第42条之规定或存在与该项规定抵触之情形。第五，未能符合结婚法第44条或第46条之结婚形式要件。第六，未能符合结婚法第13条之未成年人结婚要件。（4）意思表示有瑕疵。结婚必须双方意思表示真实一致。如果属于非真实的同意，包括胁迫、欺诈和误解，该婚姻无效。在考虑胁迫时，必须证明婚姻一方的意愿受到真实的且相当强度的胁迫，由于即将出现危及生命、肢体以及人身自由的危险导致恐惧，以至于这种强制摧毁了结婚同意的真实性。所谓欺诈，和一般的理解并无不同，考虑到澳大利亚的特殊情形， 当事人一方为了获得在澳大利亚的居住资格而结成婚姻产生了特殊的问题。这些“移民欺诈”的结婚一般被认为因欺诈而无效。所谓误解，可以是对婚礼性质的误解，还可以是对一方婚姻当事人身份的误解。但只能是对一方身份的误解而不是对她或他姓名、地位或特征的误解，才能证明宣告婚姻无效的判决是正当的。（5）未达结婚年龄。在1991年以前，男性婚龄为18周岁、女性为16周岁。10 王书江译：日本民法典，第731条，128页，北京，中国人民公安大学出版社，1999。当事人一方在婚龄下两年以内，法院可以准许结婚。另外，婚姻一方当事人是未成年人，必须通过父母等人的同意，或者法院的同意也可以替代前者的同意。1991年澳大利亚反性别歧视修正法修正了1961年结婚法第11条，把女性的婚龄提高到18周岁。此外，未成年人结婚必须获得父母或其他监护人的同意或者法院的同意。依结婚法第12条（2）（b）规定法院做出该准许令的情形是考虑到公正。 最近的一个案例是一个17周岁9个月大的女孩因怀孕而被法院允许结婚。 2.婚姻无效的程序澳大利亚婚姻无效的程序采宣告无效，宣告婚姻无效的机关为家庭法院。婚姻无效判决并不是解除婚姻关系，而是宣告该婚姻关系自始至终都不存在。如果依据法律规定，该婚姻关系应属无效，家庭法院就有权作出宣告婚姻无效的判决。宣告婚姻无效的一审判决就是终局判决。11加拿大安大略省结婚法第5条2款，载陈苇等译：加拿大家庭法汇编，北京，群众出版社，2006。 三、澳大利亚结婚制度之评析（一）结婚年龄立法的特点1.逐渐提高法定婚龄在欧洲中世纪时期的教会法时代，结婚年龄普遍偏低。在宗教还俗运动以后，许多国家纷纷提高法定婚龄，现代各国的法定婚龄一般为1618周岁。比如，法国在制定民法典以前，教会法规定的结婚年龄为男14周岁，女12周岁。现法国民法典规定的结婚年龄为男18周岁，女15周岁。12 陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，28页，北京，群众出版社，2006。日本大宝律令规定的结婚年龄为男15周岁，女13周岁。现日本民法典规定的结婚年龄为男18周岁，女16周岁。14 刘国生：“美国变性人立法和司法情况评议”，载法律与医学杂志，27页，2005年第12卷。英国自中世纪以来，其法定婚龄一直为男14周岁，女12周岁。在1929年，英国将法定婚龄提高到男女各为16周岁。澳大利亚1961年结婚法规定的男女法定婚龄年龄分别为18和16周岁。1991年反性别歧视法修正案使男女法定婚龄统一为18周岁。这反映了逐渐提高法定婚龄的趋势。2.统一男女法定婚龄男女法定婚龄既是一国婚姻法历史发展的反映，也是一国婚姻习俗的体现。历史上许多国家男女法定婚龄是不一致的，一般是男大女小，并沿袭至今。如法国民法典第144条规定：“男未满18周岁，女未满15周岁，不得结婚”。日本的法定婚龄为男18周岁，女16周岁。但是也有许多国家，顺应男女平等的历史趋势，修改法定婚龄，使男女法定婚龄趋于一致。如德国、意大利、瑞士、俄罗斯、美国绝大数州的法定婚龄均为男、女各18周岁。在1929年，英国将法定婚龄提高到男女各为16周岁。澳大利亚法定婚龄的变化也体现了这一趋势。1961年结婚法规定的男女法定婚龄分别为18周岁和16周岁。1991年反性别歧视法修正案把男女法定结婚年龄统一为18周岁，这充分显示了澳大利亚在婚姻家庭领域为促进男女平等所作的努力。3.规定结婚年龄限制的豁免在特定情况下为避免结婚年龄限制严苛对某些当事人造成的不利并出于社会利益的考量，法国、德国、意大利、俄罗斯、美国大部分州对结婚年龄限制均规定了豁免条款。如加拿大安大略省结婚法规定：“任何人不得签发结婚许可证给未成年人或根据结婚公告的授权而为其举行婚礼；但未成年人年满16周岁且有其父母按法律规定的格式出具的书面同意的除外。”15 陈苇、冉启玉：“公共政策中的社会性别婚姻法的社会性别分析及其立法完善”，载甘肃政法学院学报，43页，2005（1）。16 18 陈苇主编：结婚与婚姻无效纠纷的处置，43-46，48-51页，北京，法律出版社，2001。澳大利亚同样规定了结婚年龄限制的豁免。澳大利亚的规定与英国和加拿大法律的规定一致，体现了对特殊情况下未成年人婚姻的保护和慎重。 （二）仪式制与登记制结合的结婚程序结婚程序更多体现了本国的历史和习俗。各国结婚程序的要求并不完全相同，一般而言，大陆法系国家有的采仪式制，有的采登记制，英美法系国家多为仪式与登记结合制。澳大利亚仿效英国法的规定，也采取仪式制与登记制结合的结婚程序。澳大利亚法律规定：“法律认可的主婚人在主持一个婚姻仪式时，主婚人要依据规定的形式准备一份结婚证书。该证书发给结婚的当事人。还要依据规定的形式准备两份官方的结婚证书。在婚姻仪式结束后，法律认可的主婚人，结婚当事人和两个婚姻见证人要在准备的每一份结婚证书上签名。官方结婚证书的背面还要附上当事人依据结婚法第42条所作的声明。其中一份结婚证书交给出生、死亡、婚姻登记处登记他们的婚姻。”其结婚仪式也比较灵活，法律仪式和宗教仪式均可。（三）缓和无效婚姻的法律后果现代结婚法日益模糊了无效婚姻与有效婚姻之间在法律后果上的界限。基于婚姻本身是一种客观事实，随着子女的出生和岁月的流逝，人们的身份已不可能恢复到从前，为保护当事人及其子女的利益，无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果已经相对缓和，在财产分割、当事人之间的扶养以及子女抚养、监护等方面的处理已与离婚的后果基本相同。17 杨遂全：中国之路与中国民法典不能忽视的100个现实问题，294页，北京，法律出版社，2005。美国统一结婚离婚法第208条规定：“婚姻无效对子女及配偶有如下后果。第一，因被宣告为无效的婚姻所生的子女视同婚生子女。第二，婚姻的无效从结婚之日起算起。除非法律在考虑了所有有关情况（包括第三人的影响）之后，认为不使判决具有追溯力是公正的，婚姻无效的判决才能不具有追溯力。第三，对善意配偶推定具有婚姻效力。”澳大利亚的结婚法也体现了这一趋势，依家庭法71条和4条（2）款规定，无效婚双方在配偶扶养和财产分割方面被赋予享有与合法婚姻当事人相同的权利。(四)由专门的家庭法院处理婚姻无效案件澳大利亚家庭法院是一高级法院。 澳大利亚联邦家庭法院成立于1975年，1976年1月5日开始行使职权。澳大利亚家庭法院制度是20世纪早期从美国引进的。在澳大利亚，最早建议家庭法将其司法辖权授予的对象不是家庭法院，而是为人们所推重的联邦高级法院。然而，1974年参议院委员会的一份报告却强烈支持设立专门家庭法院的构想，预言“家庭法院的建立，以及家庭法案条款之简明扼要，必将减少法律纠纷的范围。”这一报告的推荐获得了接受，根据1975年的澳大利亚联邦家庭法设立的主要司法机构乃是一个新兴的专业法院，即澳大利亚家庭法院。虽然它不是联邦法院的一部分，但其法官却与联邦法院或州最高法院的法官具有同样的地位。一审程序只有一个法官主持审判。上诉案件由家事法院的扩大庭受理，扩大庭一般由三名法官组成（在某些案件中，也可由五名法官组成）。由专门的家庭法院处理婚姻无效案件，更能够从无效婚姻当事人的实际出发来处理案件，有利于保护无效婚姻当事人及其子女的权益。四、完善我国结婚制度的启示（一）我国结婚领域面临的新情况和问题1.变性人婚姻问题凸现据报道，全世界每十万人中有四个异性癖患者，目前我国大约有四十万人要求进行变性手术，已经有1000余人作了变性手术。虽然我国的司法实践对于变性人婚姻并不反对，但是如何保障变性人的结婚权，目前我国法律在这方面还是空白，这种情况对于维护变性人的婚姻家庭权益是不利的。2.男女法定婚龄不一致我国1950年婚姻法规定了“男二十岁、女十八岁”这一“男大女小”的法定婚龄 。这一方面是因为我国自古流传下来的“男大女小”的婚配习俗；另一方面是由于当时存在大量女性早婚和童婚现象，为了遏制这种不利于女性甚至是摧残女性身心健康的现象，法律规定了男女结婚的最低年龄，具有重要的现实意义。至1980年婚姻法修改规定为，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”2001年修正后的婚姻法仍沿用此规定。但随着社会发展，男女同龄的结婚、甚至男女不同龄的“男小女大”的结婚已不鲜见。而现行婚姻法仍对男女的法定婚龄做出“男大女小”的不同规定，实际上仍是对女性的一种歧视。3.可撤销婚姻制度忽视对意思表示真实的维护婚姻自由是现代婚姻家庭法的原则，婚姻自由即婚姻关系的成立、变更与解除均应依当事人的意愿。婚姻自由是私法上“意思自治原则”在婚姻关系里的体现。对当事人意思表示的尊重，就是对婚姻自由的保障。考察我国的无效和可撤销婚姻制度可以发现，涉及当事人意思表示的仅有一项，即我国婚姻法第11条“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”婚姻法第11条将胁迫结婚视为可撤销的民事行为，但对欺诈结婚、当事人的重大误解等效力未作规定。我们知道，在民法理论中，欺诈、胁迫都属于意思表示不自由的民事行为，重大误解属于意思表示不真实的民事行为。对这些意思表示有瑕疵的婚姻的效力不予以规定，不利于对缔结婚姻当事人意思表示真实地维护。4.可撤销婚姻制度忽视对善意相对人的保护我国婚姻法第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务。”在我国，无效婚姻与可撤销婚姻两者欠缺结婚法定要件的情形不同，其损害的利益有公益和私益之别，不加区别的将两者的法律后果均规定为自始无效，不利于保护受胁迫的善意相对人的权益。 （二）完善我国立法的建议1.结婚要件的修改与补充（1）变性人婚姻。符合法定条件的人都有与异性结为夫妻的权利，也有独身自由，他人不得干涉，这就是常说的结婚权。结婚权并不是人人生而必然具有的人格权，而是一种特殊的人身缔约权或缔约性人身权，当事人至少需有缔约能力才能取得，其产生、行使都必须符合法定的条件。与收养权、监护权等缔约人身权具有同样的性质，是一种可依法自然丧失或被剥夺的特殊人身权。澳大利亚已经通过判例承认了变性人的结婚权，认为这是对人权的保障，也符合国际公约的精神。我国法律也应该明文规定。然而，基于变性人结婚的特殊性，变性人结婚也需符合法定的条件，从澳大利亚的判例中至少可以总结出以下几点：第一，结婚之前已经经历了完全的性别转换的医疗过程；显然，如果手术不彻底，性别转换未完成，是不能具有结婚权的。第二，结婚时，在外表、性格和行为方面的表现表明他（她）已经完成性别转化，并且已为家庭，朋友和同事所接受；变性人不仅需要完成生理的转变，心理上也要完成相应的转变。第三，在各种各样的社会和法律意义上，包括姓名和生活中所发生的一系列与之相关的