买卖合同与承揽合同的区别.doc

.一、承揽合同与买卖合同的区别从理论上看买卖合同与承揽合同存在着以下区别:1.承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务；在买卖合同中转移标的物有所有权是出卖人的主要义务。2.承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果；而买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。3.承揽合同的定作人有权在不影响承抛人工作的情况下对承揽人工作的情况进行监督和检查；而买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，其无权过问对方的生产经营或标的物的取得情况。4.承揽合同的承搅标的具有特定性，若其为物，只能为特定物；面买卖合同标的物可以是特定物，也可以是种类物。5.承揽合同在工作成果完成前，只能由承揽人自己承担定作物意外灭失的风险；而在买卖合同中当事人可以约定自合同成立时标的物意外灭失的风险即由买受人负担。即使在理论和实践中对于二者的区别都有相对明确的说明，但是在实际审判中仍然会对二者产生混淆，以致难以准确区分。-最高人民法院立案一庭一般买卖合同纠纷课题调研组：一般买卖合同纠纷访案比高的成因及对策分析，载苏泽林、景汉朝主编，最高人民法院立案一庭、立案二庭编:立案工作指导总第32辑，人民法院出版社2012年版，第134-135页。部分高院关于买卖合同与加工承揽合同区分的裁判要点（11条）1、上诉人四川瑞能硅材料有限公司与被上诉人兰州四方容器设备有限责任公司加工承揽合同纠纷二审民事判决书案号：甘肃省高级人民法院 二审 （2013）甘民二终字第202号本院认为：一、上诉人四川瑞能公司关于合同性质认定提出的上诉理由，分别从合同的属性、价款、选材、技术服务、售后服务、质检验收方面提出合同属于设备采购供货合同，但所依据的合同条款内容并不具有买卖合同的专属特点，而合同约定由四川瑞能公司提供图纸、指定材料供货商，由兰州四方公司以自有设备、技术制作完成专用设备的内容，完全符合加工承揽合同的构成要件和法律特征，本案双方当事人之间的法律关系属于加工承揽合同法律关系，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2、东营海西商贸有限公司与庆云华兴石油化工技术服务有限公司、冯玉华等买卖合同纠纷二审民事判决书案号：山东省高级人民法院 二审 （2015）鲁商终字第29号本院认为，从实体法即中华人民共和国合同法的规定看，虽然买卖合同与加工承揽合同，尤其是承揽人提供原材料的定作合同有着相似性，但是定作合同还是有着与买卖合同显著的区别：比如合同法规定定作人对承揽的工作有监督权、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，承揽方未经许可不得留存技术材料和复制品等。法律赋予定作人诸多权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度。而本案的购买合同，不仅从合同名称上是买卖合同，而且该合同约定“海西商贸公司购买华兴石油公司的成套设备，华兴石油公司届时交付成套设备并负责设备的安装与调试。”所以，本案的购买合同的性质不符合加工承揽合同的特性，而符合买卖合同的性质。海西商贸公司主张购买合同属于加工承揽合同，其单方有权解除合同的理由不能成立。3、北京国华新兴节能环保科技有限公司与西安西矿环保科技有限公司承揽合同纠纷管辖权异议二审民事裁定书案号：陕西省高级人民法院 二审 （2015）陕立民终字第00017号本院认为：关于涉案合同是买卖合同、还是加工承揽合同的问题。西矿公司一审起诉提交的六份电除尘器商务合同名为商务合同，但六份合同对标的物电除尘器的供货范围均以技术协议约定为依据。该六份合同所附的电除尘器技术协议对合同的标的物电除尘器分别约定了基本技术数据、设备设计及技术要求、安装调试范围、技术服务等，上述六份合同其实质符合中华人民共和国合同法第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，故一审认定涉案合同为承揽加工合同符合法律规定。4、锡林浩特国能能源科技有限公司与江苏武南玻璃钢有限公司定作合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书案号：江苏省高级人民法院 再审 （2014）苏审二商申字第011号本院认为：关于本案双方之间合同的性质。武南公司提供玻璃钢凉水塔的设计、制造、安装、调试、技术服务等，如国能公司认为有必要，某些主要设备的检验记录还应由国能公司按技术协议要求向武南公司提出要求见证并会签，已经发生法律效力的二审法院（2012）常商辖终字第109号民事裁定认为，双方之间的合同符合加工承揽合同的法律特征，故应认定双方为加工承揽合同法律关系，一、二审判决确定本案为定作合同纠纷，并无不妥。5、南京加豪新型建筑材料有限公司诉上海亨维粉体技术有限公司等买卖合同纠纷案案号：江苏省高级人民法院 一审 （2008）宁民五初字第58号本院认为：2、合同性质及效力。三方当事人在诉讼中虽均认为本案所涉的设备供货合同包含了买卖、技术服务及承揽等诸多内容，但加豪公司选择将合同性质定性为买卖并以买卖合同的案由来主张权利，亨维公司和蔡滨对合同定性均未提出异议。故本院据此将本案争议的设备供货合同定性为包含技术服务、承揽等附随义务的买卖合同。6、威海永恒建材有限公司与淄博阳光轻质材料有限公司一案二审民事判决书案号：山东省高级人民法院 二审 （2013）鲁民三终字第12号本院认为，合同双方当事人之间的真实法律关系，应当依照合同约定权利义务的具体内容来判断。本案中，红旗置业公司与淄博阳光公司之间签订的合同的主要内容为350MM中空水泥薄壁管的数量、质量、交货地点、付款方式等方面的约定，均与合同标的物所有权的转移相关。再根据中空水泥薄壁管加工定做合同的实际履行情况来看，淄博阳光公司只是交付产品，红旗置业公司只是接收产品、交付货款。因此，涉案中空水泥薄壁管加工定做合同实际应为350MM中空水泥薄壁管的买卖合同，淄博阳光公司认为其与红旗置业公司系加工承揽关系的主张不能成立。7、湖南振兴股份有限公司与开封新力锅炉设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书案号：湖南省高级人民法院 二审 （2015）湘高法民二终字第178号本院认为：（一）涉案合同为买卖合同还是加工承揽合同。涉案合同标题为“合同书”，并未注明为哪类合同。从合同内容来看，合同所涉的项目为两台S-1.25-AII燃煤流化床锅炉及其配套设计、制造、采购、安装、调试验收，为交钥匙工程。合同中列举了锅炉装置的主要性能指标、技术指标，约定了锅炉主体及配件的生产厂家等。从双方在合同中对锅炉的性能及技术指标、配件进行特别约定来看，涉案锅炉具有一定的特定性。但合同同时还约定锅炉的设计、制造、采购、安装等均由新力公司完成，且为交钥匙工程,合同目的为新力公司提供符合约定的锅炉交付振兴公司正常使用即可。振兴公司对锅炉设计、制造、安装过程并不具有实际控制、监督的权利，与中华人民共和国合同法规定加工承揽合同由定作人提供图纸，并对工作内容进行监督检查的特征不符。从合同的内容来看,合同约定了供货时间、锅炉主机辅机价格，以及售前、售后服务的内容，更符合买卖合同的特征。同时，涉案合同还对锅炉安装及运输费用等作了约定。故本案合同应认定为包含了锅炉买卖以及锅炉安装、运输内容的买卖及安装合同。8、山起重型机械股份公司与西林钢铁集团有限公司管辖裁定书案号：山东省高级人民法院 二审 （2015）鲁民辖终字第15号本院认为，涉案起重机合同虽对争议解决方式进行了约定，但由于同时约定了仲裁、诉讼两种争议纠纷解决方式，且约定的机构不明确，故该争议解决方式不具备可执行性。属约定不明确而无效。根据起重机合同及技术协议的约定内容，山起重机公司系根据西林钢铁公司的要求，并经西林钢铁公司审查通过设备的设计后进行的加工制造，故涉案合同性质为加工承揽，该案应系加工承揽合同纠纷。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第20条的规定，承揽合同应以加工行为地为合同履行地。9、沈阳浩翔天宇机械设备有限公司与焦作荣格科贸有限公司加工承揽合同纠纷一案案号：河南省高级人民法院 二审 （2014）豫法民管字第38号本院经审查认为，根据本案双方当事人签订合同中约定“非标准产品以双方确认的图纸为标准。”“在设备制造完成时，供方通知需方派员到供方工厂验收；如需方要求改动，供方应按需方的要求在厂内予以解决，”可以认定本案合同标的是上诉人为被上诉人专门量身定做的“3T/h怀山药系列饮料生产线”，合同的性质应当为加工承揽合同。10、再审申请人樊增荣与被申请人禹州市兴达耐火材料有限公司承揽合同纠纷一案案号：河南省高级人民法院 再审 （2013）豫法立二民申字第01666号本院认为：（一）樊增荣与兴达公司于2010年3月11日签订的工矿产品购销合同是当事人的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，合法有效。该合同名义上虽为买卖合同，但实际上属加工承揽合同性质，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。11、江苏华东造纸机械有限公司与河南银鸽实业投资股份有限公司承揽合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书案号：河南省高级人民法院 再审 （2015）豫法立二民申字第01457号本院认为：（一）双方之间法律关系的性质。本案标的物长网多缸纸机系华东公司根据银鸽公司要求的基本条件进行制造，双方签订的合同对技术参数、设备结构、数量、供货范围等进行了明确约定，该纸机对于银鸽公司具有特殊性。同时，根据2008年9月23日双方签订的河南银鸽3800纸机项目供货内容及价格调整协议，在主合同签订之后，双方又举行了两次设计联络会议，并对供货范围和价格进行了调整，这进一步说明该纸机是基于银鸽公司的特殊要求进行制造的。此外，根据双方主合同8.7和8.8条约定，买方在纸机的制造过程中有向卖方派驻监督人员的权利，卖方设备的制造过程必须严格按照合同约定条款执行，并接受买方的监督；卖方对纸机外协件的招标及合同签订，买方有权参与，买方可与外协单位签订长期备件优惠供应与服务合同。虽然双方在合同中使用了买方、卖方的表述，但关于双方权利义务关系的约定，符合中华人民共和国合同法第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十条等承揽合同的法律特征，双方之间的法律关系应为承揽合同纠纷，二审判决认定为买卖合同纠纷不当，本院对此予以纠正。二、承揽合同与建设工程施工合同的区别建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。合同法第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据建筑法和招标投标法的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。建筑法第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；合同法第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；招标投标法第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同和建筑装饰工程施工合同示范文本，就是根据建筑法等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据建筑法第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如建筑法第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责