厦门大学民法笔记.doc

民法笔记第一部民法学第一编导论第一章民法概述一、民法的概念民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称二、民法的分类形式民法与实质民法；普通民法与特别民法；罗马民法、近代民法与现代民法；大陆法系民法与英美法系民法；三、民法的构造自物权（完全物权）所有权物权法他物权（限定物权用益物权财产法 不完全物权）担保物权民法 准物权占有债权法（合同、侵权行为、不当得利、无因管理）人身法人格权法 身份权法 兼而有之知识产权法著作权法 商标法 专利法 反不正当竞争法 四、民法的编纂（一）民商分立主义与民商合一主义我国宜采民商合一主义：理由如下近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为亦已失运河其特殊性即使是在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，因而民法典与商法典的并存引起法律适用上的混乱。我国现行法系采民商合一主义，为了保持法的连续性，也应采取民商合一主义五、六、民法的本质（一）民法是市民社会的法1、市民社会的特点私人利益和需要是市民社会存在的条件，利已主义是市民社会的本质，交换是市民社会的运作方式自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障市民社会是人类全部历史的真正发源地和舞台，是国家的前提，国家是市民社会的体现。2、民法与市民法民法是市民法，是市民社会的法（二）民法为私法1、公私法划分标准利益说（尔比安）规定国家之事者为公法；规定私人之利益为私法主体说 公法主体至少有一方为国家和国家授权者；私法主体双方均为社会普通成员。调整方法不同说；公法以权力服从为本；而私法则以权利平等为本。2、公法优位主义和私法优位主义公法优位主义认为，公法较之于私法应居于优越地位，一切社会生活领域和一切社会关系，莫不属于公法和公权力的作用范围。仅对于某此社会关系，划出一定范围，授权当事人自己处理，而国家对此仍保留撤回之权专制国家的法制私法优位主义认为，私法较之于公法应居于优越地位，公法之设，目的在保障人民的私权；人民私权神圣，非有重大的正当事由；不受限制和剥夺。法治国家的制度（社会契约论）3、20世纪后，出现了公法私法代和私法公法化趋势，公私法的划分正处于风雨飘摇之中4、公私法划分标准意义笔者认为：本着从实际出发及文化补课的设想，在缺乏人文精神和理性主义的中国，强调公法与私法的划分，民法为私法的观念以及以此为基础来重构中国法律体系的思想乃是大变革中的中国在法律精神上所不可或缺的一场革命。在制度层面上，有利于建立起适应市场经济要求的法律制度，促进中国的市场经济有序运行在社会发展层面上，能促使中国向法治国的方向发展，推动社会文明的进步在文化层面上，能够在中国这个古老的国度建立起与过去完全不同的私法文化，使每个人的人格完善。（三）民法为实体法。民法作为实体法，是规范商品经济的法；民法所表现的统治阶级意志的核心内容是商品生产经营者的共同意志。（四）民法是权利法（民法是人民权利的圣经）（五）民法是活的法（六）民法是任意法（七）民法是同质救济法七、民法的作用（功能）为现代市场经济活动提供行为规范保护民事主体合法权益，为人权提供基本保障维护社会公平正义，协调利益冲突，（禁止权利滥用原则）促进民主政治和社会全面进步（意思自治原则，有利于抑制行政机关滥用行政干预）八、民法的基本原理私法自治原则（一）私法自治原则的意义私法自治，指个人得依其意思形成私法上的权利义务关系（所有权自由、契约自由、遗嘱自由）（二）私法自治原则的功能维护个人之自由与尊严促进社会经济之发展促进社会文化之进步（三）私法自治原则之限制禁止权利滥用原则公序良俗原则诚信原则九、民法的调整对象和调整方法（一）民法的调整对象1、平等主体间的财产关系财产关系，即经济关系，是人们在物质资料的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系平等主体间的财产关系即横向经济关系特征A主体在民法上的地位平等B主体意思表示自由C等价有偿2、平等主体间的人身关系人身关系，是指与主体不可分离而又无直接财产内容的社会关系，是基于主体的人格和身份而发生的特征A主体的人格和身份与主体不可分离B主体在民法上的地位平等C没有直接财产内容，但一般与财产相联系（二）民法的调整方法1、事前调整：是指民法通过将社会关系转化为法律关系来完成自已的调整任务，主要有以下方法第一，规定法律关系的主体，将不合格的主体排除在法律关系之外；第二，规定法律关系的客体，保障民事流转的秩序；第三，规定当事人的行为模式，使当事人能够预先知道自己行为的法律后果；第四，设立补充性规定，以修补当事人之间的残缺的法律关系。2、事后调整，即通过适用民事责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态。十、民法的适用范围十一、民法与邻近法律部门关系第二章民法的历史沿革民法是社会商品经济关系发展到一定阶段的产物，它随着商品生产和商品交换的发展而产生和发展一、前资本主义民法罗马私法（简单商品经济）罗马法可分为人法、物法和诉讼法三部分。罗马法所确立的人在私法上的平等，契约是当事人之间的协议，财产无限私有等原则，对后世影响大二、近代民法与现代民法1、法国民法典1804、3、21这部民法由总则和三编组成，共2281，第一编人，规定了自然人和婚姻家庭及相关法律制度第二编，财产及对于所有权的各种限制，规定了所有权及其物权制度第三编取得财产的各种方法，规定了债、合同、继承等制度优点：A在体系上，沿袭了罗马法法学阶梯的体系，划分人法与物法，但把诉讼法从民法中分离出去B从内容看，确立了人的自由平等，私有财产神圣不可侵儿，合同自由原则C从语言文字看，通俗、简明2、德国民法典1896共五编2385条，第一编总则，规定了自然人、法人、物、法律行为、消灭时效，权利的行使，自助和自卫，提供担保等内容；第二编债权，规定了债的关系、合同、债的消灭、债权转移，债务承担，各种具体合同及其他具体的债；第三编物权法；规定了占有、所有权、地上权、役权、抵押权、质权，第四编亲属法，规定了婚姻、亲属关系和监护，第五编继承法（继承顺序，继承人地位、遗嘱、继承契约、特留份，继承权的丧失等内容）特点A体系上趋于完整、系统，为此后的民事立法提供了一个较为科学的模式B肯定了主体平等，私有财产不可侵犯、合同自由等原则，同时，反映了垄断时期商品经济发展的客观要求C重法理，讲究概念科学、字义准确、简练、但一般人难以掌握3、近代民法模式其一，自由、平等的人格其二，私的所有其三，私法自治其四、自己责任（故意过失）4、现代民法模式其一，具体的人格（基于自由平等的法人格，对于一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会经济强者，对社会经济弱者的支配，动摇了民法的基础，其结果是，导致从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（劳动关系，反垄断法、消费者权益保护法）其二，私的所有的限制（所有权的社会性）其三、受规制的竞争其四、社会责任（严格责任、无过错责任）（三）中国民法之沿革第二编总论第一章民法的基本原则一、民法基本原则概念是指贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则二、民法基本原则的立法技术特征1、民法基本原则是非规范性规定2、民法基本原则是不确定性规定3、民法基本原则是衡平性规定4、民法基本原则是强行性规定5、民法基本原则是强制补充性规定三、民法基本原则与民法具体原则区别民法基本原则与民事活动基本原则区别（立法、司法、守法、守法）四、民法基本原则之功能1、民事立法的指导方针（立法准则的功能）2、一切民事活动均应遵循的行为准则（行为准则功能）3、授权司法机关进行创造性司法活动的功能（审判准则）补充法律漏洞功能4、解释民事法律规范的根据解释准则5、补充法律漏洞，发展学说判例的功能五、我国民法基本原则（一）民事权利神圣原则1、概念：是指民事主体的权利受到法律的充分保障，非依公正的法律程序，任何人或任何权力都不得限制和剥夺；它制约行政权力，要求行政权力为它服务2、基本点：民事权利是当然和自然的权利；民事权利内容无限广泛，私权的产生无止境，在行使方式上，法无限制者皆合法；民事权利神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。3、民法是权利法由法律制度之进化过程来看，民法立法思想由义务本位进入权利本位，最后再进入社会本位。我国民法应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾社会公益和第三人利益的保护，即我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想4、加强对民事权利的诉讼保护观念（二）身份地位平等原则1、概念，是指民事活动中，一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，法律为双方提供平等的保护2、内容：公民的民事权利能力一律平等不同民事主体参与民事关系，具有平等的地位，在产生、变更和消灭民事法律关系时必须平等协商法律为当事人提供平等的保护3、机会平等（程序平等）和结果平等（实体平等）（三）意思自治原则1、概念：是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思参与民事法律关系，设定民事权利和承担民事义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。2、内容民事活动的当事人享有自主的决策权当事人有权依法决定从事或不从事某种民事活动当事人有权选择其参与民事法律关系的相对人及其内容在不违反强行性规定情况下，有权选择其实施法律行为的方式。法律对违背自愿要求的民事行为不予保护权利本位是意思自治之基础，自愿原则是意思自治的基本内容；任意法是意思自治的灵魂；选择主义和处分权主义是意思自治的司法保障。3、意思自治危机与补救公法私法化和私法公法化危机补救限制公序良俗诚信、平等（四）公平原则1、概念，是指民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾对方、第三人的利益和社会公共利益。2、内容：公平原则的基本要求是民事主体的地位平等公平原则的客观标准是经济利益等价有偿公平原则的最终体现是民事责任的合理分担3、程序公平与实体公平（五）诚实信用原则1、概念：是指民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用的道德准则，正当行使权利和履行义务2、内容任何当事人都要对他人和广大消费者诚实不欺、恪守诺言，讲究信用，其次，当事人应依善意的方式行使权利，获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利，加害于他人。这一原则要求当事人应以诚信方式履行义务，对于约定的义务要忠实地履行。3、本质诚实信用原则是市场经济活动的道德准则。诚信原则为道德准则的法律化（法律调节与道德调节的双重功能诚信原则在于授予法官以自由裁量权4、功能指导当事人行使权利履行义务的功能解释、评价和补充法律行为的功能 解释和补充法律的功能5、诚信原则之限制（六）公序良俗原则概念：是指民事主体在从事民事活动中应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，民事活动的目的和内容不得违反公共秩序和善良风俗。2、性质一般条款（补充性）3、作用弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项限制私法自治4、发展趋势从政治的公序到经济的公序以公序良俗和为保护消费者的法律手段以公序良俗作为保护劳动者的法律手段从绝对无效到相对无效，以达到保护经济上弱者的目的。（七）权利滥用原则之禁止原则 1、概念：是指行使一切民事权利都不得超越正当界限，否则构成权利滥用，应依法承担法律责任。2、标准：主观方面，过错，客观方面，损害之事实第二章民事法律关系一、概念1、民事法律关系是由民事法律规范所调整的具有民事权利义务内容的具体的平等社会关系，简称民事关系。2、特征民事法律关系具有平等性，是一种具体的权利义务关系民事法律关系具有任意性（意思自治）民事法律关系具有等价有偿性民事法律关系体现着国家意志和当事人意志的思想意志关系3、分类财产法律关系和人身法律关系（调整对象）财产法律关系是指因财产的所有及流转而形成的满足人们的财产利益需要而形成的民事法律关系人身法律关系是指与当事人的人身不可分离，因人身利益而形成的民事法律关系。区分意义：权利性质不同；保护方法不同绝对法律关系和相对法律关系（义务主体范围）绝对法律关系是指义务主体是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系相对法律关系指义务主体是特定人的民事法律关系区分意义：有利于确定民事法律关系中的义务主体及其义务；明确主体行使权利的特点，有利于区分合同法和侵权法所保障的权益范围，更好地适用民法规范物权关系和债权关系（权利人权利的实现方式）物权关系是指权利人可以直接支配物而不需要义务人实施积极行为予以配合的民事法律关系债权关系指权利人必须由义务人一定行为的配合，才能实现其权利的民事法律关系单一民事法律关系和复合民事法律关系单一民事法律关系是指只有一组对应的权利义务的民事法律关系复合民事法律关系是指有两组以上相对应的权利义务所构成的民事法律关系人无时无刻不在民事法律关系中，民事法律关系为法律关系之一种，民事法律关系是一种法律形式，其内容是各种各样的社会生活关系。二、民事法律关系的要素主体、客体、内容、变动及原因（一）主体1、概念：又称民事主体，是指参加民事法律关系，享有权利和承担义务的人。在我国，民事主体有自然人、法人，非法人组织和特定情况下的国家2、分类权利主体和义务主体单数主体和复数主体（权利主体和义务主体各为一人）特定主体和非特定主体（权利义务主体对外效力范围是否特定）（二）客体概念：也称为标的，是指民事权利和民事义务所共同指向的对象。民事法律关系的客体应根据具体的民事法律关系来确定。物、行为、智力成果，人格、身份，都可以成为民事法律关系的客体。特定情况下，权利也可成为客体（权利质权）（三）内容概念：是指民事主体所享有的权利和承担的义务民事权利：民事主体依照民法而享有的为实现其利益为一定行为或不为一定行为之可能性民事权利是由民法规范所确定并由民事主体所享有的权利。它包括三个方面的内容：第一，在法定范围内有权决定为或不为一定的民事法律行为；第二，根据民事法律关系的具体性质有权要求他人为或不为一定行为，以实现自己的权利或不影响权利的实现；第三，当民事权利受到侵犯时，有权通过民事诉讼程序请求法院给予保护。权利本质之学说A意思说：权利之本质为意思之自由或意思之支配B利益说：权利之本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论精神的或物质的，即为权利。C法力说：权利总是由特定利益和法律上之力两个因素构成权利之分类A财产权、人身权、兼而有之的权利（对象）财产权是指具有一定物质内容直接体现为某种经济利益的权利。人身权是指与民事主体人身不事分离的没有直接财产内容的权利B支配权、请求权、抗辩权、形成权（作用）支配权指民事权利主体可以直接支配客体并具有排他性的权利请求权指权利主体享有请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。（请求权系由基础权利而发生、债权请求权、物权请求权等）在实务上发生权利人同时有两个以上请求权可以行使的现象，称为请求权竞合，这种情形，权利人得选择其一行使，直至其利益获得满足为止。形成权是指权利人仅凭自己单方行为就能使民事法律关系发生、变更或消灭的情形。形成 权的行使，一般不得附条件或期限，以免相对人处于不确定状态。抗辩权是指权利主体对抗相对人请求权以及其他权利的一种权利。抗辩权主要是针对请求权的；抗辩权的效力在于阻止请求权的效力，而不在于变更或消灭相对人的权利。抗辩权又分为永久的抗辩权与延期的抗辩权。时效届满后债务人的抗辩权为永久的抗辩权。而同进履行抗辩权和不安抗辩权均系延期的抗辩权。绝对权与相对权（效力范围）+实现方式绝对权是权利人以外的一切人为义务人的权利，故又称为对世权相对权是指以特定人为义务主体的民事权利，故又称为对人权主权利与从权利（相互关系）主权利 是指能够独立存在而不依赖于其他民事权利而存在的权利从权利是指以主权利存在为前提而附属于主权利的权利意义：主权利移转，从权利也随之移转，主权利终止，从权利也随之终止既得权与期待权（要件是否完备）既得权是已具备全部成立要件的权利，即具备现实性之权利。期待权是指尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利专属权与非专属权（与权利主体之关系）专属权是指专属于权利人而不能让与的权利非专属权是指与权利人可以分离可以让与的权利原权与救济权原权是指在有派生关系的几项权利中，处于基础地位的民事权利救济权是指因基础权利受到侵害或有侵害之虞时，产生的援助基础权利的权利。4、民事权利之变动产生、变更和消灭民事权利之取得原始取得和继受取得原始取得是指不以他既存权利为前提而取得的权利，又称民事权利的绝对发生继受取得是指由前手权利人取得既存权利的情形，又称传来取得民事权利的相对发生。继受取得是指由前手权利人取得既存权利的情形，又称传来取得，民事权利的相对发生。继受取得又分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利内容并不变更，后者是指权利主体仍保有该权利，而基于该权利而为另一主体设定新权利（担保物权）另外，继受取得还可分为概括型继受取得与特定型继受取得B民事权利的变更民事权利主体之变更移转的继受取得民事权利内容之变更分为量的变更与质的变更民事权利效力之变更C民事权利之消灭即民事权利与其主体脱离民事权利之消灭分为绝对消灭和相对消灭绝对消灭是指权利本身不复存在；相对消灭是指权利的主体发生了变更继受取得5、民事权利之行使与权利滥用之禁止（相邻关系）民事权利滥用的成立要件（主客观统一说）第一必须有民事权利存在（前提条件）第二，权利主体行使其权利时超出法律许可的范围，违反国家政策和社会公德（重要标准）第三，权利主体滥用其权利给他人和社会公共利益造成了损害。第四，行为人主观上有过错。6、民事权利之保护自力救济与公力救济A民事权利的自我保护又称私力救济或自我救济，是指权利主体在法定范围内采取各种手段保护自己的权利不受侵犯。（采用自我保护的方式要受到法律上严格的限制）B民事权利的国家保护又称公力救济是指通过民事诉讼程序来保护自己权利。（确认之诉、给付之诉、变更之诉）国家保护方式通过法律所规定的民事责任承担来实现的（停止侵害，排除妨碍；消除危险，返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失，支付违约金；消除影响，恢复名誉，赔礼道歉）C现代社会以公力救济为普遍，原则不允许自力救济仅在来不及采取公力救济措施的情况下，例外地肯定私力救济。D自力救济包括自卫行为和自助行为自卫行为是为了防止或者避免自己或他人所面临的侵害，不得已而侵害他人的行为。自助行为是为了保护自己的权利，对于加害人的自由加以拘束，或对其财产实行押收等行为自卫行为包括正当防卫和紧急避险正当防卫是指为了本人或他人的财产或人身权利免受正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的，必要防卫行为。要件；第一必须是针对不法侵害行为而实施，第二，不法侵害行为必须是正在进行中的；第三必须是针对不法侵害人进行防卫，第四，防卫不能超过必要限度。紧急避险是指为了使本人或他人的人身或财产免受正发生的侵害，不得已而采取的损害他人权益的行为。要件：第一，必须有危及本人或他人的人身或财产的危险存在；第二，危险必须是紧迫的，现实的；第三避险行为是不得已采取的，是当时情况下唯一能够避免危险的方法。7、权利之竞合A权利之竞合是指数个权利存在于同一标的而其行使可发生同一结果B请求权竞合：是指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权情形。（其中一个请求权得到满足，其余请求权消灭C违约责任请求权与侵权责任请求权竞合的学说法条竞合说(法律条文竞合说)依特别法优于普通法的适用原则，仅适合违约责任规定。请求权竞合说（当事人可以合并行使或择其一行使，或同时起诉或择一起诉。但其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭）(3)民事义务概念:是指民事主体的一方为满足权利主体实施其权利或不影响其权利的实现而为一定行为或不为一定行为。它包括三方面内容：第一，有义务按照法律规定为一定行为或不为一定行为，以保证权利主体实现其权利或不影响其权利的实现；第二，义务人所承担的义务是限制在法律的规定或合同约定的范围之内；第三，民事义务是受法律约束的，民事主体不履行其所承担的民事义务就要承担相应的民事责任（2）义务的分类积极义务和消极义务；法定义务与约定义务；一般义务与附随义务；明示义务与默示义务；主义务与从义务民事责任：不履行民事义务所受之制裁本质：民事责任为民事法律关系之构成要素民事责任使民事权利具有法律上之力民事责任是连结民事权利与国家权力之中介民事责任是一种特殊的债民事责任为一种特别债其一，这种特殊的债是出于民法民事责任制度的直接规定（非自愿）；其二，以有效的法律义务为前提；其三，以义务不履行为停止条件。其四，赋予权利人法律上之力。由国家公权力保障实现。（四）民事法律关系之变动及其原因民事法律事实1、概念：是指民法规范所规定的，凡是能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。2、分类事实和行为（是否包含当事人的意志）A事件：是指不依当事人主观意志为转移，能引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。（事件包含状态（客观情况的持续）B行为：人的有意识活动事实行为：指客观上能够引起民事法律后果的行为，在这种行为中，行为人主观上不具有产生、变更和消灭民事法律关系的意识以发生民事法律后果为目的的行为和因法律规定而引起民事后果的行为积极行为和消极行为合法行为和非法行为3、民事法律事实的构成：能引起民事法律关系的产生、变更或消灭的二个以上的民事法律事实的总和第三章自然人一、概念1、所谓自然人，是指基于自然生理状态的，作为民事主体的人，包括本国人、外国人、无国籍人。2、自然人与公民公民是具有一国国籍，并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。区别A自然人的范围要广于公民；B自然人是私法范畴，公民概念属于公法范畴。3、公民与人民区别：A公民是法律上的概念，人民是政治上的概念B公民的范围要广于人民C公民是一个确定概念，人民在不同时代有不同内含。二、公民的民事权利能力1、概念概念是指公民享有民事权利和承担民事义务的法律资格。民事权利能力归根结底决定于相应的社会经济制度。（一般权利能力和特殊权利能力）2、特征主体的平等性（公民的民事权利能力一律平等内容的广泛性（我国公民可以享有广泛的民事权利和承担相应的民事义务）实现的物质保障和法律保障性3、民事权利能力和民事权利民事权利能力和民事权利是两个既相互联系又有区别的概念。民事权利能力是取得民事权利的前提条件，而民事权利是公民享受民事权利能力的具体化或表现两者的区别在于：A民事权利能力是法律所赋予的一种资格或能力，具有抽象性和普遍性；而民事权利是具体的和特定的。B民事权利能力包括民事权利民事义务的双重内容，而民事权利仅指权利方面；C民事权利能力的范围和内容取决于国家意志，而民事权利的内容和范围取决于当事人意志D民事权利能力与人身不可分离，民事权利则可通过法定或约定放弃或转让。E自然人的民事权利能力享有一生，而民事权利通常只在一段时间内存在。4、民事权利能力的产生与终止通说认为自然人的民事权利能力始于出生，出生时间：独立呼吸说和全部露出说（出生标准）胎儿的保护立法体例：总括的保护主义即把胎儿视为已经出生，取得民事权利能力，但胎儿出生时为死胎的再认定停止其权利能力个别保护主义即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。绝对主义：即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则（我国）特留份制度B建议制定民法典时改采总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流通说认为，自然人权利能力因死亡而消灭，死亡包括生理死亡和宣告死亡。A生理死亡，又称自然死亡或事实死亡或绝对死亡，指自然人生命的终结心脏停止跳动说，脉搏停止说，呼吸停止说，脑死亡说（死亡标准）公民的生理死亡涉及到婚姻关系的终止，人身保险金的认领，继承遗产的开始等一系列问题，认定公民生理死亡的具体时间具有重要的法律意义C生理死亡之拟制：相互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。各自都有死亡继承人如辈份不同，则推定长辈先死亡，辈分相同，则推定为同时死亡。B宣告死亡宣告死亡又称推定死亡或相对死亡，指根据一定的法律要件和法定程序，由人民法院对失踪公民推定死亡的一项法律制度。宣告死亡具有与自然死亡相同的法律效果。三、公民的民事行为能力意思能力和责任能力1、概念公民的民事行为能力是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并且能够对自已的违法行为承担民事责任的资格。2、民事行为能力与民事权利能力公民的民事行为能力与其权利能力有着密切联系。民事权利能力和民事行为能力的统一，构成民事主体地位的完整内容。非依法定条件和程序，不得限制剥夺公民具有权利能力，是具有行为能力的前提，具有行为能力，则是独立实现其权利能力内容的必要条件公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。而公民的民事行为能力则受年龄、精神状态等条件限制3、完全民事行为能力人通说认为：完全民事行为能力人包括两类：一般的完全民事行为能力人，即成年非精神病人。视为完全民事行为能力人，即劳动成年者。劳动成年者的要件有：A须为年满16周岁的未成年人；B须已就业，有固定劳动收入C须该收入足以维持相当于当地居民一般水平的生活。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自已的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。高院：16周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。4、限制民事行为能力人（部分民事行为能力人，不完全民事行为能力人）10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（年满10周岁的未成年非精神病人）不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。虽然限制民事行为能力人在民事行为范围上受到一定的限制，但如果是接受奖励、赠与、报酬、他人不得以行为人属于限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。精神病人限制行为能力的宣告（公示方法）要件：须受宣告人为精神病人；须受宣告人具有部分意思能力；须经利害关系人申请，须由法院审理、宣告。5、无民事行为能力人通说认为；无民事行为能力是指法律完全没有赋予自然人以自己的行为从事民事活动，取得民事权利和承担民事义务的资格。范围：不满10周岁的未成年人和不能辩认自己行为的精神病人，他们的民事活动由其法定代理人代理。6、禁治产宣告制度A禁治产人只是指那些达到法定成年年龄而又有心理障碍者。B要件：须已达到法定成年年龄的自然人；须有心理障碍；须精神障碍达到不能处理自己事务的程度；须精神障碍属经常状态；须经利害关系人申请；须由法院审理、宣告。C禁治产宣告的效力；在于使受宣告人为无（限制）行为能力人，并须为其设置监护人或法定代理人D禁治产宣告的撤销：通说认为：当禁治产人的禁治产原因不复存在时，由本人或利害关系人申请，法院应撤销禁治产宣告，受撤销宣告人恢复其行为能力人7、公民的民事行为能力具有可变性如公民随着年龄的增长而从无民事行为能力转为限制民事行为能力直到进入完全民事行为能力状态，一般并不通过法定程序加以宣告，但对于精神状态异常的成年公民，一旦民事行为能力的丧失或恢复，应依法定程序由人民法院予以宣告。精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力或限制民事行为能力人。被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或利害人申请，人民法院可以宣告撤销他为限制行为能力人或完全民事行为能力人。8、公民无民事行为能力和限制民事行为能力宣告禁治产制度9、无行为能力或限制行为能力的未成年人得单独实施的行为A使未成年人纯获利益，或被免除义务的行为B日常生活中的定型化行为10、对行为能力欠缺者的救济设定法定代理人监护A概念：监护是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。B沿革（渊源）民法的监护制度，起源于罗马法。罗马法上，对于未成年人所设的监护人称保护人，（人身）对于精神病人所设的监护人，称照管人（财产）。罗马法以监护人为一种公职C监护的性质（权利、职责）D未成年人的监护第一，未成年人的父母为当然监护人第二，父母双方死亡或没有监护能力的，由下列有监护能力的人担任监护人。祖父母、外祖父母，兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友。条件：有监护能力。愿意担任监护人；经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居民委员会，村民委员会同意第三，没有上述监护人的，由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门担任监护人。第四，未成年人的父母不能履行监护职责时或死亡前，可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。监护与亲权亲权通常是指父母基于身份关系而对未成年子女在人身和财产方面享有权利和承担义务的总和。区别：1、主体不同亲权权利人父母；义务人未成年子女监护权利人、义务人2、自然发生无须接受监督有关机关许可须接受监督3、亲权财产用益权、抚养义务监护一般不得用益、免抚养义务设立监护中应注意的问题1、监护人的监护能力应当根据监护人的，身体健康状况，经济条件，与被监护人在生活上的联系状况等因素予以确定。2、在指定监护中，指定单位应参考法定监护顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的。人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应征求被监护人的意见。3、应当允许意定（协议）监护4、应当承认委托监护监护的变更1、监护人被指定后不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人共同承担监护责任。2、监护人不履行监护职责，可以由其他有监护资格的或者单位向人民法院起诉，请求变更监护人。3、委托（协议）变更E无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护第一配偶第二父母第三成年子女其四其他近亲属第五关系密切的其他亲属朋友第六没有上述监护人的，由精神病人所在单位或住所地的居民委员会，村民委员会或行政部门担任监护人。F关于担任监护人的争议争当推诿指定监护有关单位或人民法院对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人所在单位或住所地的居民委员会，村民委员会在近亲属中指定。对上述指定监护人不服的，可以向人民法院提起诉讼。由人民法院依法裁决。G监护人的职责保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产；代理被监护人参加民事诉讼活动。代理被监护人参加各项民事活动（法定代理人）教育和照顾被监护人监护人应承担的责任监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任，给监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。监护人不履行监护职责，被监护人给他人造成损害的，由监护人承担责任。尽了监护职责，可以适当减轻其民事责任F监护的终止其一，被监护人获得完全民事行为能力其二，监护人或被监护人死亡其三，监护人丧失民事行为能力其四，监护人辞职（须经有指定机关同意）其五，监护人被撤职其六，委托监护因委托关系消灭而终止对定型化消费合同的管理，以加强对消费者权益包括对行为能力欠缺者权益的保护四、宣告失踪和宣告死亡制度（一）宣告失踪制度1、概念宣告失踪是指离开自己的住所，下落不明达到法定期限。经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪制度之目的在于尽快结束因失踪人下落不明而使其财产关系及人身关系的不确定状态，并进而维护社会经济和秩序的安定2、条件须自然人下落不明满2年（战争结束时起算）须由利害关系人申请须人民法院依法定程序宣告（公告期3个月）3、法律后果为失踪人设立财产代管人失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院的人代管清偿失踪人的债务并追索债权以所管财产为限财产代管人管理失踪人之财产，应尽善良管理人注意管理的内容包括保管、维护、收益及必要处分行为，支出费用从财产中支付4、失踪宣告的撤销终止财产代管权被宣告人重新出现或有人确知其下落，经利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。（二）宣告死亡制度1、概念宣告死亡制度是指公民离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为死亡的法律制度2、条件公民下落不明须达法定期间（4、2）须有利害关系人申请（有权利义务的人）须由人民法院公告（1年、3个月）3、法律效力宣告死亡发生与真实死亡同样的法律效力，即以被宣告死亡人原住所地为中心的一切民事法律关系全部消灭有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效4、死亡宣告的撤销被宣告死亡人重新出现或确知他没有死亡的，经本人或利害关系人申请，人民法院应撤销对他的死亡宣告被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，因继承而取得其财产的人或组织，应当返还原物；原物不存在的，应予适当补偿。婚姻关系变更或收养关系成立，应予有效。如果无变更，则自动恢复（三）宣告失踪与宣告死亡之异同相同点：均系对失踪人作出法律资格宣告，均有保护失踪人和兼顾相对人利益的目的。不同点A宣告失踪并非宣告死亡的必经程序，它们是两项独立的民事法律制度B失踪期间不同2年，4年或2年C公告期间不同：3个月、1年或3个月D目的不同：财产代管；终止民事法律关系E范围不同：财产、（财产、人身）F后果不同：前者只产生终止财产代管权，后者产生返还原物，婚姻关系的变更或恢复，收养关系，认定等法律后果。五、自然人的人身权（一）自然人人身权的概念自然人人身权是指自然人依法享有的与其人格和身份不可分而无直接财产内容的民事权利（二）性质其一：人身权为非财产权（人身权是没有直接财产内容的民事权利，它体现的是权利主体精神上的需要，无法用金钱衡量，但与财产权有一定联系。一方面，人身权的确认是发生某些财产权利的前提，另一方面，公民的人身权受到不法侵害时，其财产利益也往往受到损害。其二、人身权是支配权（人身权之主体没直接支配其人身利益，并排除他人之干涉其三：人身权为绝对权（人身权的效力可以对一切人主张，具有排他性）其四：人身权为专属权（人身权与公民人身紧密相连，具有不可分离性，人身权不得以任何形式转让、替代、赠与或继承）（三）人身权之权能控制权、利用权、活动自由权（四）人格权与身份权1、人格权是权利人依法享有的，以人格利益为客体，为维护主体的人格所必备的权利自然人的物质性人格权生命健康权生命健康权是公民人身权之基础，是最基本的人身权利，是指公民依法享有的保持其生命安全、身体健康及其机能正常的权利A生命权：是指以公民的生命安全的利益为内容的权利B身体权：是公民维护其身体的安全并支配其肢体器官和其他组织的人格权C健康权是公民以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的权利自然人的精神性人格权A标表型精神人格权姓名权是公民依法享有的决定、使用和变更自己姓名并排除他人侵害的权利（命名权、使用权、变更权）肖像权是公民对于自己的肖像在制作和使用上所享有的专属的排他的权利（制作权、专用权）商号权是个体工商户、个人合伙对其商号设立、变更和专用的人格权（设立权、变更权、专用权）B自由型精神人格权自由权是指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，而不受约束、控制的妨碍的权利身体自由权：内心自由权（言论自由权）出版自由权、集会自由权、结社自由权、信仰自由权；通信自由权、婚姻自由权、住宅自由权C尊严型人格名誉权第五章法人一、概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（人合组织体、财合组织体）特征：依法设立；法人是拥有独立财产的社会组织，法人是能以自己名义参加民事活动的社会组织；法人是独立承担民事责任的社会组织。二、法人制度的沿革和制度价值法人制度起源于罗马法、在德国民法典中首次被使用社团法人的价值包括集资优势、长生优势、分险优势和管理优势财团法人的价值包括公益价值，财产确保价值和管理价值厦大：从宏观上看，它巩固和发展了经济体制改革的成果，推动企业和事业单位发展横向的经济联系，保证国家在行政、经济和文化教育等方面职能的实现，保障社会团体正常业务活动开展从对外经济贸易关系来看，它符合了与国际市场接轨的需要。从法律体系来看，法人制度为其他法规中有关法人的规定提供了基石。三、法人的本质（一）法人拟制说：此说系以罗马法上之法律思想为依据。质言之，法人即法律所拟制之人。（二）法人否认说：德（布林兹）目的财产说，认为法人之本质不过是为一定目的而存在的无主财产而已。受益人主体说：（耶林）法人不过于形式上为其权利的归属者而已而实质主体是享有法人财产利益之多数人。管理人主体说（霍达）实际管理法人财产之人为法人之本体（三）法人实体说：有机体说（基尔克）组织体（米休、法）法人乃适于为权利义务之法律上的组织体（我国）通说认为：法人是社会的客观实在，并非法律拟制，即法人实在说四、法人的分类法人公法人国家机关、地方自治团体私法人社团法人公益法人商会、工会 营利法人公司、银行 财团法人基金会、寺庙等社团法人是以社员作为组织成立条件的法人，成立的基础在于人，也称人的组合财团法人是以捐助行为作为其成立条件的法人成立的基础在于财产、先有捐助财产，然后由专门委任的人按照现实的目的去经营管理各种财产，财团法人称财产的集合。英美、法人集体法人（由多数人组成而永久存在的法人 独任法人是指由于法律的确认一个人享有法人资格的法人。按法人的成立基础，分社团法人与财团法人社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是人的集合社团法人与社会团体法人。社会团体法人是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学、艺术、学术研究、宗教等活动而依法不能从事以营利为目的经营性活动的法人B财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合。C社团法人与财团法人之区别成立基础不同、设立人地位不同、设立行为不同、有无意思机关不同、目的事业不同（营利、公益；公益）稳定性不同（变化性、稳定性）基金会法人属于财团法人按法人国籍、分为本国法人与外国法人区分意义：确定对外国法人的法律适用对于外国法人有专门的认许制度，外国法人在权利能力上有所限制按法人活动的目的，分为企业法人与非企业法人法人企业法人非企业法人普通法人与特殊法人民商合一、民商分立企业法人是指以营利为目的，从事经济活动的法人、企业法人特征A是以营利为目的的经济组织B具有独立财产C设立程序D法律调整民法、经济法全民所有制企业法人是指生产资料归全体人民所有，从事商品生产和经营的，实行的经营、自负盈亏、独立核算并以营利为目的的企业法人。通说认为：全民所有制企业拥有独立的财产集体所有制法人是指企业的财产归集体所有，从事商品生产企业法人私营法人是由私人出资创建、依法成立的营利性社团法人特征：企业以雇工劳动为基础（8人以上）企业组织形式是有限责任公司中外合资经营企业法人：是指按平等互利原则，经中国政府批准，由外国公司、企业和其他经济组织或个人与中国的公司、企业或其他经济组织按一定比例联合投资，在我国境内共同举办的新型企业法人中外合作经营法人，是指由中外合作双方按平等互利原则，经中国政府批准，在中国境内设立的，以合同约定各自的投资或合作条