中国民法典草案国际研讨会综述.doc

中国民法典草案国际研讨会综述（2003年3月27日28日云南丽江）杨立新中国人民大学法学院教授 2003年3月27日至28日，全国人大法工委和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办，云南大学协办，在云南省丽江市召开了中国民法典草案国际研讨会。 出席会议的有全国人大法工委副主任王胜明、民法室副主任孙理海，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心主任、全国人大法律委员会委员王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任刘春田教授、杨立新教授，最高人民法院原副院长唐德华教授、原经济审判庭副庭长费宗祎教授，最高人民检察院民事行政检察厅杨明刚，中国社会科学院法学研究所民法室主任孙宪忠教授，北京大学魏振瀛教授、钱明星教授、王轶副教授，中国政法大学王卫国教授、龙卫球教授、刘荣军教授，清华大学马骏驹教授，中南财经政法大学校长吴汉东教授，烟台大学校长郭明瑞教授、房绍坤教授，武汉大学覃有土教授，浙江省金华市中级法院院长高洪宾等以及日本民法和中国法专家星野英一教授、北川善太郎教授、小口彦太教授、藤冈康宏教授、国谷知史教授。会议开始，由全国人大法工委副主任王胜明、丽江市宣传部长张红苹、日本早稻田大学小口彦太教授、云南大学副校长倪慧芳教授分别致词。 会议的主题是研讨中国民法典草案起草的若干事宜，主要是以全国人大常委会2002年12月审议的中国民法典草案以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的中国民法典草案学者建议稿为基础进行了研讨。 会议分为五个专题：第一专题是“民法典体例研究”，由费宗祎教授主持，日方学者星野英一教授、北川善太郎教授以及中方学者王胜明作主题发言；第二专题是“人格权法的发展和完善”，由覃有土教授主持，日方学者小口彦太教授和中方学者马骏驹教授、杨立新教授作主题发言；第三专题是“物权法热点问题”，由魏振瀛教授和刘春田教授分别主持，日方学者国谷知史教授、星野英一教授和中方学者郭明瑞教授、孙宪忠教授、吴汉东教授、钱明星教授作主题发言；第四专题是“债法总则设立的必要性和可行性”，由蓝承烈教授主持，日方学者藤冈康宏教授、北川善太郎教授和中方学者李开国教授、李永军教授作主题发言；第五专题是“侵权法的发展与完善”，由徐明教授、温世扬教授主持，日方学者藤冈康宏教授、小口彦太教授和中方学者唐德华教授、魏振瀛教授、王卫国教授作主题发言。 与会学者就研讨的五个专题问题，各抒己见，针锋相对，气氛热烈，讨论深入，对中国民法典的制订提出了具有建设意义的宝贵意见。 第一专题民法典的体例 主持：费宗祎；发言人：星野英一、北川善太郎、王胜明。 一、主题报告 星野英一：首先谈涉及到民法典体例的几个原则性问题。 大陆法系制订民法典有两种体例，一种是法国式，一种是德国式。这两种方法各有利弊，不能说哪一种体例更具有普遍性，但是都有自己的传统，而且存在基本的共同点。法国式的民法典是将人放在第一编，然后规定财产法和取得财产的各种方法。德国式立法的特色在于设置了总则，然后将物权、债权、亲属和继承作为各个不同的编，各编之下再分章节；内容上吸收了新的概念。分析这两种立法例，法国式的第三编“财产权取得的各种方法”，篇幅太长且内容混杂；德国式规定了总则，但是总则中也含有分则的某些规定，例如含有公益法人。日本制订民法典总体上采用了德国式，具体之处也有不同，例如，德国法上取得时效放在分则，日本却置于总则之中。总而言之，各国制订民法典，不能僵硬地照搬某种立法例，都是德国法系的民法典，但不一定一律采用德国法，比如荷兰、瑞士、意大利的民法典，都具有自己的特色。具体的制度放在什么地方，要从方便的角度出发，当然，还要考虑到美学的因素，例如，各编的篇幅不应差别太大。 制订民法典应当面向未来。民法典应当形成一个具有预见性的体系，具体制度的安排以及各编、各节的设置要一目了然；法典的内容应当明了易懂。民法是规定市民社会基本构造的法律，对于民众来说，民法典应当是一个比较亲切的法典。随着世界贸易的发展，民法典也应当是外国人也容易懂的法典。从历史来看，中国民法典的制订，远有大清民律草案和民国民法为借鉴，近有民法通则和合同法等民事单行法为立法基础，经过几年的努力，我们会看到一个具有独创性的民法典出现在中国。 我建议，中国制订民法典应当参考一下柬埔寨民法典草案。柬埔寨民法典有总则，分则有人编、物权编、债权编、债权担保编、亲属编和继承编。从体例上讲，虽然是德国式的，但是加上了“人”的一编，在债权之后，又有债的担保的具体规定。 再谈谈有关中国民法典体例的几个具体问题： 第一，关于中国民法典中人格权法的独立问题。我认为，中国民法典草案将人格权法独立成编，在世界民法发展中，具有划时代意义。有人认为，人格权独立成编，那就意味着民法总则关于法律行为的规定适用于人格权和身份权，因而与亲属法上的内容有冲突。我看是没有问题的。把“人”这一编作为权利主体规定，分为“人”和人格权，是很好的做法。柬埔寨民法典就是把人格作为人的第一章，第二章规定自然人。 第二，侵权行为法作为侵权责任法在民法典中单独规定而与债法相分离，也是一个好方法。民法典是面向未来的，保障人的安全的制度是非常重要的。这样安排民法典，就是重视人的存在。存在的问题是无因管理和不当得利放在什么地方，我的想法是作为一个独立的编。 第三，是否应将债权的总则编独立值得考虑。债务的履行、债务的承担，都是债权人的权利，还有清算，如果都放在契约中就不好了。在各种制度中，契约和不法行为是债的发生的两大原因，契约产生债权债务，在不法行为中产生债权债务，最好是放在一起来讨论。在债权总则中加以规定，会更明白一点，具有一定的理论性，也会减少债编的条文。但是，这个问题是一个世界性的尝试，值得重视。 北川善太郎：中国民法典的编撰，现在到了一个关键时刻。我要讲的是21世纪的民法典究竟应当有哪些特点。 近代民法典的诞生是以市场经济为前提的，只要中国民法典宣布为市场经济的民法典，就应当遵守市场经济的规则。即使都是市场经济的法律，也存有差别。民法典是以非国有财产的私有财产作为调整对象的法律，国有财产是一个公法上的问题。现在的中国民法典草案规定了国家所有权，这种做法是值得研究的。在资本主义国家，私人财产所有权是自由主义的核心，也是民法典的基本内容，因此，与社会主义体制完全不同。社会主义民法典与自由资本主义的民法典是完全不一样的。我不是对中国的民法典进行价值判断，我想讲的仅仅是，从比较法的角度来看，社会主义和资本主义所有权的功能是不一样的。但是，中国实行市场经济这一背景是一样的，市场经济基础的变化应当在民法典中反映出来。在当代，作为民法典基础的市场经济的变化，21世纪的民法典绝不能轻视。由于现代市场经济国际性与国家主权的问题变化，出现了很多的新的问题，民法典的编撰也一定要注意市场经济国际化与国家主权的基本问题。 市场经济变化的影响带来了民法典的多样性，出现了各种各样的民法典。由于民法的多样性，若再僵守于潘德克吞体系就存在很大的局限性，尽管潘德克吞体系有着深远而广泛的影响，但是制订21世纪的民法典还是要有具体的人性，要有新的民法问题纳入民法的体系。 理想中的民法典形态是怎样的呢？其中一个重要的问题就是将基本的概念整合到民法总则当中，在民法总则以外制订个别的法，包括所有权法、人格权法、债权法等，形成自己的体系。 还要谈一下与民法典相关的两个问题： 第一，基因与细胞的问题。这是民法典中的一个新的问题，为他人提供基因和细胞，日本对此规定了管理制度。但是，这种生物体在法律上的地位却是很不明确的，也就是说，这些东西既不是物，也不是人，而是一个状态，但是也不能放在民法典的调整对象之外。这种微生物体与隐私权侵权行为相关，这是产生在市场经济框架以外的问题，但也是制订民法典不可忽视的一个问题。 第二，信息的知识产权问题。在民法典中对信息权利的保护还没有确立起来，但在现实中，信息情报有各种表现方法，已经进入了民法的世界，具有相当的价值，会产生类似著作权、商标权的问题。因此，21世纪的民法典应当给予信息知识产权以一席之地，规定信息的知识产权问题。 王胜明主任：就去年一年的民法典编撰问题，说明三层意思： 第一，法工委启动的民法典编撰，究竟在什么时候进行为好，对此，有三种意见：第一种意见是认为现在条件基本具备，应当积极进行；第二种意见是认为目前起草民法典条件还不具备，应当缓行；第三种意见是认为不搞形式上的民法典为好，而是搞民法单行法，成熟一个制订一个。这三种意见各有所长，对我们的研究工作影响较大。经过一年的工作，成果是于去年12月将中国民法典草案提请人大常委会进行了初次审议。现在，大家看到的是九编，累积起来是1209条。这个民法草案，对前一阶段争论的问题，作了一个回答，与别的国家民法典相比，有一些自己的特点。 第二，对如何编撰民法典，体例怎样安排，有四个问题： 第一个问题是人格权应否独立成编。有的赞成，有的坚决反对，支持的、反对的都有一定的理由。下一步的工作，应当是反对的人针对赞成的理由进行回答，摆事实讲理由，下功夫，才能够把讨论引向深入。比方，反对的意见主张人格权与人身不可分离，只能规定在主体制度当中，因此就应当规定在民法总则的主体制度当中。而坚持人格权法独立成编的理由是，人格权和人格是两个问题，可以分别规定，人格劝和财产权是两个最大的权利体系，人格权不独立，就不能与之相对应。人格权法独立好，还是不独立好，还是要讨论。 第二个问题是要不要规定债法总则。现在的草案把合同和侵权独立成编，但是没有把债法总则独立成编，有的学者就认为不搞债法总则就不要搞民法典。现在大家对基本的概念和内容没有争议，争论是在债法总则是不是要独立成编，合同和侵权之上，是不是要有一个债的总则。如果规定了债法总则，最大的问题是如何处理与合同法一般规定的关系。搞了债法总则，合同总则还要不要了？合同总则规定什么？如果不设债法总则，合同法和侵权法都独立成编，那么无因管理和不当得利放在什么地方？有一个逻辑性的问题，也有一个方便适用的问题。另外，债的划分、债的发生原因，除了合同、无因管理、不当得利和侵权之外，还有没有别的问题？无因管理和不当得利在多大程度上适用，究竟有没有必要在法律上对其进行规定，债法总则的规定如果主要针对的是合同，其他的内容虽然还有但是不多的话，不搞债法总则是不是也可以？因为债法总则覆盖面宽，是有优点的，如果主要是用于合同的，放在合同中规定，适用就更为方便，不搞债法总则是不是也是一种模式？ 第三个问题是有关知识产权的问题是不是在民法典中规定，暂不回答。 第四个问题是国际私法的问题要不要在民法典中规定。已经规定了，就是涉外民事法律关系的法律适用，作为草案的第九编。 第三，就是想告诉大家，民法草案仅仅是草案，全国人大最终通过的民法，究竟是一个什么样子，可能变化会比较大，不仅是草案各编的具体内容可能有增加、有删改，草案的体例，包括各编的编名，也可能有改动，这就需要各位在座的、不在座的专家学者，在原来的基础上再接再厉，提出好的意见，我们会认真听取。 二、讨论意见 1、制订民法典的指导思想：第一，要有继承性，国外的立法经验固然要吸收，我们好的东西也要继承；第二，以前法律没有规定，但是在实践中有操作，取得了经验的，民法典也要吸收；第三，对于社会的发展也要注意到，在民法典中也要有态度。民法典的指导思想要体现开放性，主要包括民事主体资格的开放、民事权利的开放、民事行为的开放和民事责任的开放。这四个开放，是很重要的。 2、关于第三民事主体的问题。其他组织应当规定为第三民事主体，仅仅有自然人和法人这两种主体制度是不够的。在诉讼法中是规定了其他组织的，但是在合同法颁布以前实体法上没有规定，统一合同法中已经将其规定为债权主体。应当有三种主体，草案只规定两种，没有体现民法典的开放精神。另外，还有合伙的问题，应当解决。 3、关于民事权利问题。应当规定新的民事权利，甚至商法的权利也可以规定到民法典中、反映到民法典中来。民法典是一部规范民事权利的法典，应当尽可能的将民事权利规定的全，当然权利是无法穷尽的，因此要体现开放的精神，不应当封闭。身份权是最广泛的一项民事权利，但是对其研究最单薄。国外的规定有些是很好的，例如成员权，我们就研究的不大好，缺少成员权这种权利，就是一种漏洞。还有，对于一些特殊人群，应当规定一般的权利。中国民法典确定的观念是民商合一，但是对商法的规定是很少的，商事权利虽然孕育于民事权利之中，但是商事权利不能不考虑，例如，股东权利就是一种应当规定的权利，虽然这种权利带有混合性质，也应当规定。 4、现在的民法草案是以民法通则为基础，对各个单行法进行整合，没有细致的分析和规定。民事法律行为和合同的规定，都是矛盾的；代理问题、收养等等都没有整合。对此，必须改进。 5、民法典的理念，就是私权自由、私权神圣，因此，民事权利体系应当开放。应当设立一个原则，法律没有规定限制的，视为权利的正当行使。这样设立权利的时候，就会更好。 第二专题：人格权法的发展与完善 主持人：覃有土；发言人：小口彦太、马骏驹、杨立新。 一、主题报告 小口彦太：关于人格权在民法典的地位，有三种方案，第一种在侵权行为法中规定，第二种在民法总则中规定，第三种在民法典中独立成编而与物权、债权相并列。从19世纪以后到今天，通过对各国民法草案的考察，结论是在任何一个民法典中总是要规定人格权的，具体的规定就是上述这样三种。前两种模式是普遍的，虽然也有采纳第三种模式的，但是并不是成熟的立法例，而仅仅是第二种模式的变形。近年来，采用第二种模式的立法逐渐多起来，而实践第三种模式的基本上还是没有。 关于人格权的基本内容，各国的规定有所不同，一般包括以下的几种：第一种是身体的人格权，即关于身体、健康、生命的权利；第二种是中性的人格权，例如贞操权、肖像权等；第三种是具有一定内涵的人格权（比如宗教权、隐私权）、社会的人格权（比如名誉权、评价权、信用权）以及环境人格权（比如日照权、安静权、眺望权、安全权）；第四种是财产性的人格权，例如广告权、宣传权。 与债权和物权相比，人格权的性质是什么呢？在日本，20世纪初，按照德国和法国的基本惯例，与物权等权利相比，人格权具有非金钱的性质，是非财产权。但是实际上，物权和债权也具有一定的非金钱的价值，人格权中也包含有一定的财产利益，比如知识产权，就有两个方面的内容，即金钱价值和非金钱价值。可以说，人格权具有与权利主体密不可分的性质，即使是中国从前借鉴前苏联的立法的时候，也认为人格权是与人格不可分的非财产权。 与人格不可分的人格权，是指如下的性质：物权和债权等能够依照意思性行为而取得，可以转让、处分，而人格权则不能根据当事人的意志取得，而是自动予以承认的权利。举例说，生命权、健康权和身体权，出生即承认，其他的人格权如名誉权等，也是具有一定的社会地位即予以承认的权利。因此，人格权一般是在遭到侵害的时候方才意识到其存在的权利。一切人格权，包括肖像权、著作权等等，都是与权利主体作相对分离的产物，但是实际上人格权与权利主体是不能绝然分离的，就比如日照权、安静权，也不是来自于土地的权利，不能从主体中分离出来。 基于这些论述，民法典之所以将人格权不规定在侵权行为法中，而是规定在总则之中，是考虑到人格权依存于主体，是与主体不可分离的权利，考虑到人格权的这种性质，放在人的部分规定是好的，如果规定在侵权行为法中，就不能揭示人格权的这种性质。 如果将人格权法单独成编，与物权和债权相并列，则会给人以人格权与主体相分离的印象，至少在形式上可以适用民法总则的法律行为、诉讼时效等规定，实际上人格权是不适用这些规定的权利。当然这是一个个别的问题。在总则中规定人格权的模式，也不能就说他是轻视人格权，即使是将其规定在侵权行为法中，也不是轻视它。不过，将其规定在总则中，可能会与权利能力问题相混淆，权利能力是比人格权产生更早的，是做人的资格。结论是，比较起来，还是规定在侵权行为法中更好。 马骏驹：关于人格权编的体系，应当规定以下内容：第一章规定人格权的一般规定；第二章规定人格尊严性质的人格权；第三章规定人格自由性质的人格权；第四章规定人身完整性质的人格权；第五章规定特殊人格权。 杨立新：关于人格权的问题，我讲三点意见： 第一，人格权法编独立的创新意义。在人类民法的发展历史上，关于人格权在民法典中的地位问题，经历了四个阶段，形成了四种立法模式：第一种是德国法的模式，就是将人格权规定在侵权行为法中；第二种是瑞士模式，将人格权规定在总则当中；第三种就是加拿大魁北克民法典，将人格权独立规定一章，称之为“人格尊严和部分人格权”；第四种，就是中国民法通则的规定，将人格权与物权、债权和知识产权相并列，独立规定，这就是民法通则的第五章。而民法通则第五章就是中国民法典分则的缩编，展开就是民法的分则。而人格权就是在这一章中，作为一个相对独立的部分规定的，这就是中国的人格权立法模式。中国民法通则这种规定的意义，就是突出对人格权的法律保护，是保护基本人权的必要组成部分。中国民法典草案将人格权法独立成编，并不是一个新的做法，而是在继续坚持民法通则重视人格权及其保护的历史传统，并且将其发扬光大。 第二，中国人格权的体系。在中国人民大学民商法研究中心编写的中国民法典草案专家建议稿中，是分为五个类型的：第一种是物质性的人格权，包括生命权、健康权和身体权；第二种是标表型的人格权，即姓名权、名称权和肖像权；第三种是评价型的人格权，包括名誉权、荣誉权、信用权；第四种是自由型的人格权，即人身自由权、性自主权、隐私权、婚姻自主权；第五种是其他人格利益，包括胎儿的人格利益，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、身体等利益，以及其他的人格利益，其中包括宪法规定的其他人格利益。 第三，关于人格权立法的几个具体问题。一是人身自由和人格自由的区分问题。现在的立法草案中，对这两个概念有所混淆，没有真正地确认两个概念的基本含义。人格自由是民法上的一个抽象概念，是公法上的自由概念在民法上的抽象体现，它反映的是一般人格权的性质，是人在市民社会中的抽象自由，并且直接规定着民法上的具体自由权。而人身自由是一个具体的人格权，是关于身体行动和意志自主的权利。这一点是应当区分开的。二是性自主权问题。性利益也是人的基本利益，在现代社会，对于性的利益的保护是十分重要的。现在，立法上对性利益的保护，刑法上有规定，在行政法上有规定，但是在民法上却没有规定，而这正是一种民法的人格权。以前有的学者将性自主权界定为贞操权，受到很多人的批评，实际上，贞操权并没有真实地反映这个权利的基本内涵，而性自主权的称谓较为准确的涵盖了这个权利的内容，立法应当规定这个权利。三是宪法规定的具有人格意义的权利在民法上的保护问题。例如休息权、受教育权等，具有民法上的意义，但是在民法中没有规定，对此，应当按照民法的规定予以保护。 二、讨论意见 1、规定人格权可以采用列举的方式，但是应当避免人格权法定主义的嫌疑。人身权不适用法定主义，只有物权才实行法定主义。对于具体人格权，立法应当确认。当然，这样确定下来，可能会有很多不周延之处，这是司法实践应当思考的问题，应当在司法实践中予以补充。当前，一方面存在“人格权法定主义”的错误理解，另一方面又存在“泛权利论”的问题。专家指出，人格权法不是物权法，不受物权法定主义的约束，不能认为法律没有规定的人格权就不是人格权，法律就不予以保护。人格权的体系是一个开放的体系，只要是人格权或者是人格利益，法律都应予以保护，因此，民法典规定的人格权只能是列举式的。同时，不能将人格权庸俗化和简单化，也不能滥用。只有把这两个方面的问题都解决好了，才能够更好地保护人本身的权利，适应中国的实际情况。 2、人格权法独立成编，是一个立法技术问题，要服从于民法典的立法思想，应当受到民法典目的性的制约。民法典规定人格权，就是要通过人格权立法的法典化实现保护人的自身权利的目标。法典的制定，应当形式服从于内容。21世纪制定民法典一定要体现社会的发展和人民的愿望，人民对于民法典寄予什么样的期望，民法典就应当予以体现。人格权体系是诸种权利中非常重要的权利群，独立成编是没有问题的。事实上，人格权独立成编，在民法通则中就已经成为了现实。至于这种做法在体例的安排上还有何不妥，是一个具体的问题，是技术上的问题，是后期解决的问题，不能否认民法要规定这个权利群。 3、不能以人格权不受法律行为和诉讼时效规范的调整而反对人格权法单独成编。人格权与物权、债权有相同之处，总则中的法律行为和诉讼时效规范，也不能说都不适用于人格权。例如，人格权也包含处分权的内容，比如安乐死的问题，就是一个民法上的问题，是生命权的处分权问题，健康权也有处分的问题，只不过人格权的处分权是一种有限的处分权。又如，遗体捐献问题、无效婚姻的问题，都涉及到法律行为的问题。一般情形下，人格权虽然不适用诉讼时效，但当人格权受到侵害请求救济，需要法院强制执行的，就要适用诉讼时效。债权也是如此，当债务人自觉履行的时候，当然不受时效的限制，但若向法院提出请求要求强制执行时，债权请求权则受到诉讼时效的限制。因此，人格权是不是适用诉讼时效的问题，并不是人格权不能独立成编的理由。 4、现在的全国人大民法草案和人民大学的这个草案，有一个重要的原则还没有树立，即私权神圣原则。规定人格权，立场要有三个层次，首先是主体，其次是司法，最后是国家的目标。私权神圣放在人格权中的，就应当更详细。现在所规定的内容欠缺积极的东西，主要是从消极的方面予以规定。应当从积极的方面规定权利，作为民事主体在什么情况下可以行使人格权应当多做一些规定。 5、反对人格权法独立成编的意见认为，应当明确人格权是否独立的问题仅仅是一个技术性问题抑或还关涉其他，独立与不独立到底有何差异。如果说人格权法独立成编仅仅是美学的问题，那么不独立就没什么问题，多数国家没有独立，放在侵权行为法或者总则中，是有道理的。要坚持一个观点，一定要有充分的理由。人格权独立成编的意义，至少是不充分，充其量就是要强调对人格权的重视。另外，说人格权法独立是坚持1986年民法通则的传统，这究竟是不是一个传统，民法通则关于人格权的规定是不是合理，也需要证明，为什么要坚持这个传统，要有理由。 6、坚持将人格权规定在总则当中的意见认为，这不是不重视人格权及其保护，相反是更重视人格权。人格伦理作为精神性的内容，放在总则中更为重要，人格权放在总则中恰恰突出了这个权利。 第三专题：物权法的热点问题 主持人：魏振瀛；发言：国谷知史、郭明瑞、孙宪忠。 一、主题报告 国谷知史：在中日交往中，存在法律制度的本质的差别。日本是私有制，而中国是公有制，今天中国正处在向市场经济转型时期，因此，这种差别现在有了很大的变化，但是这种变化还不是本质的变化。这就是日本的法学者在对中国的法律进行研究时候的立场。 关于所有权制度的结构，中国民法典建议稿中规定了国家所有权、集体所有权和个人所有权这三种基本类型。在传统的社会主义法律中，认为所有权性质带有支配性，因此国家所有权和集体所有权占有主导的地位，起决定作用。中国宪法规定，对于全民所有制和集体所有制，国家是给予保障；对非公有制，虽然也认为是社会主义市场经济的组成部分，但是态度是引导的，这是不同的。这些所有制形态是产生法律制度的前提。在民法的规定上，由于公有制为所有制的基础，建立法律体制就会出现多种所有权的规定。中国的经济发展当中，这些制度是可以整合的，因为多数所有权的形式将会使所有权制度更为复杂，并且带来民法典的复杂化。所有权的种类不同，对财产享有的权利也不同，比如说，在集体所有制企业中，是财产权，而不是所有权；又如，国有企业变成公司组织之后会成为怎样的形式，都要规定。事实上，所有权无论是国家的，集体的，还是个人的，都是要规定为占有、使用、收益、处分的权利，都是相同的。所有权的种类规定得越复杂，如何加以说明就越复杂和困难。 对个人所有权的问题应当更加注意保护。民法典草案关于个人所有权客体的规定，与民法通则的规定是相同的。而民法通则的规定是在个体经济并没有受到重视的时期的立法产物，现在还是沿用这样的规定，会出现两个问题：一是个人所有权的概念是作为消费的手段，还是生产的手段，是值得研究的。个人所有权是对应于个体经济的产物，个人可以成为私营经济主，不仅仅是消费，还是生产，概念和内容都得到了扩大。二是在内容上，个人财产作为生产手段要加以限制，可是随着市场经济的活跃和生产经营的发展，应当将原则和例外颠倒过来，才会适应市场的需要。 郭明瑞：第一，物权法所要解决的问题是什么，就是解决财产究竟要归谁，现在的草案不管是建议稿，还是法工委的稿子，对于这个问题都还没有解决好。我国现在所要解决的就是这个问题，看起来清楚，实际上就是不清楚。例如，集体法人的所有权问题，农村土地的所有权，是通过合作化取得的，公有了，到底是谁的，也是不清楚的。山东莱芜市一个企业是集体的，现在成为一个集团，都在工商局中登记为独立的法人，是70年代发起的，几个人搞副业，投入的资金也就是几千元，逐步扩大，成为几亿元的企业，代表人成为国家干部，创办企业的职工到了70岁，都退休了，派去了新的代表人。现在改制，就把一个个的企业都卖了，创业的职工却没有人管了。这个财产究竟是谁的？现在适应市场经济的发展，就必须解决这个问题。 第二，应当规定优先权。这个民法典草案规定了优先权，法工委的草案没有规定优先权。反对优先权的基本理由，认为优先权是基于社会政策规定的，这个理由不足以反对优先权的规定。优先权制度是罗马法中就有的，在现代，是其他制度所不能代替的。规定优先权在这样几个方面的理由是充分的：一是有保障人权的功能，如果没有财产作保障，人权无法实现，优先权就是保障人权的，工资、债权人的优先权，等等，都是保证债权人的基本生活需要的权利；二是对经济上的弱者进行保护的功能，平等实际上是形式上的，要想实现真正的平等，就应当对弱者进行保护，关于工人工资、补贴、报酬的优先权，对保险人的优先权，对债务人的优先权，都是对特定人群的人身保护；三是保护公共利益的功能，对债务人的财产的清算，其中的优先权，都是保护公共利益的；四是保护社会秩序的功能。以上是规定优先权的基本理由。另外，优先权在各国民法典都有规定，在我国诉讼法中也有规定，而在实体法中没有规定。如果不规定优先权，在民法典上却出现了一些类似优先权的概念，也是不适当的。 孙宪忠：作为私法的物权，究竟有多大的扩展空间，法学研究稍稍迟钝一些，在法律上规定了很多权利，实际上并不是民事权利，真正的民事权利却没有规定很多。还是要按照物权法定的原则，规定好物权体系。 物权法是一个实践性和本土性的法律，我们的规定还没有很多社会调查的基础，不动产的权利类型，也没有深入的调查研究。 就是一个土地的问题，在贵州的沙漠造田中，都有了私有土地的问题，如在沙漠中造一小块土地，没有收归集体所有，农民自己耕种，若成了集体的，就不合适。现在规定土地使用权的取得有两种类型，一是出让，二是划拨，但实际上有九种形态，立法并没有反映这样的现实。现在过于强调国家利益，对农民的问题关注不够，农民的收益是没有保障的。农村的土地使用权，就是土地承包经营权，法律规定就是一种形式，而实际上有六种形式，就是集体所有权没有了，农民自己实际享有了土地的权利。 物权法是法律技术发展的结果。民法的基本权利就是支配权和请求权，是对世权和对人权的不同。物权法纯粹的技术性的结果，就也包括保护交易安全，物权法是静态的，是秩序，动态的是交易安全问题，物权法要保证权利人的权利的取得，也要保证他人的权利受到保护。 星野英一教授：不动产物权有很多问题，各国立法都有不同的处理，有不同的情况，在设计制度的时候，具体应运用何种方法，要看实际效果才能够判断。物权变动有哪些必要的事项，在物权变动的时候，有特别的意思表示的时候，称之为物权行为。物权变动的公示，在物权变动的必要事项中，要有意思主义，这都是很明白的东西。实际上在法国，公证人参加买卖合同的签订，两者实际上是没有差别的。 物权变动的核心问题：第一，登记主义有其有限之处，在处理中可以回避；第二，没有登记就不能对抗第三人；第三，物权仅仅在当事者之间变动；第四，物权对第三人的效力；第五，物权行为的理论有一些反常识，对中国学者来说都是明白的。关于物权行为的无因性和独立性问题。物权行为的独立性是无因性的前提。就物权行为的抽象性来讲，在买卖合同当中，发生的仅仅是债务，从买卖合同出发只是导致了债权的发生；但是，在买卖合同里，也存在物权行为，这从理论上讲是成立的。就将来的物权变动而言，是有区别的，但是仅就买卖合同看，这两个意思都包含在内。也可以这样来理解，合同的当事人也有这样的两种意义，在日本也是这样。把物权合同和债权合同相分离，事实上是没有必要的，是过于复杂的。从抽象性的立场观察物权行为，在德国也有很多人批判。如果仅承认登记的公信力，实际上，如果原因行为无效的话，作为不当得利也可以返还原物，作为解释论，取消的不仅是物权行为，也是债权行为，即使是采取了登记主义，不采用无因性的国家是很多的。实际上，不论形式主义还是意思主义，都没有很大的区别。 关于公信原则的问题。第一点，公信原则和登记制度相关。在日本，登记和公信原则是放在一起采用的。对此，很多学者是反对的，如我妻荣，还有实务界的人士也反对。第二点，采用公信力学说的目的，是对第三人的保护，对担保有促进作用。反对者认为此乃使真正的权利人丧失权利，虽然真正的权利人可以向实际登记人请求赔偿，但这并没有多大意义。在农地设置土地抵押权的情况下，更是这样，但现在有些变化，尤其是区分所有权的实现，是有变化的。第三点，采用公信力的前提在哪里。对于以上采用两种学说的，有一点是一致的，就是登记簿的登记是一致的，采用共同的对策，采用登记主义是必须的，在日本采用对抗要件，最重要的是物权变动的时候，对权利者形成的买卖合同的调查是必要的。但是采用什么样的手续、由谁来进行是一个很大的问题，是公证员、登记人员，还是什么人，丧失权利的人应当登记。登记官的审查有实质性的审查和形式性的审查区别：前者是瑞士，审查原因关系是否存在，瑞士民法典第963条第三项有规定；后者是德国，采取无因主义，买卖合同的审查，是不必要的，仅仅是形式上的审查，当然手续是非常慎重的。德国的制度是最精致的，需要有四个行为构成：一是合同，二为公证人，三是形成的证书，四是判决书。其中的第二项是指所有权转移的合意，在公证人面前进行，或者在裁判员面前成立的，这就引起了他们之间的合同。另外，同意登记的登记证书是必要的，还有就是申请登记表示的证书，虽然是两个证书，实际上一次进行就完成了。在不承认公信力的法国，有关合同的公证书是必要的，避免造成错误。事实上，真正的权利者出现造成了受让者不能取得权利的现象是少见的，当然从法制度上讲，是不适当的，制度上应当避免。作为结论来讲，没有统一的结论，是由各国的制度决定，应当注意的是：第一，就是登记主义；第二，是考察和审查；第三，是国家赔偿制度的采用。 对刚才所提到的手续审查上，有三个方面应加以考虑：第一，究竟采用怎样的制度，要考虑传统和现状，希望有专门的职业者来进行，这是占主流的；第二，要考虑产生的费用国家有没有意思或者能力承担；第三，登记手续能否很谨慎的进行是很重要的。日本的登记制度是在明治时期制订的，国家花费了很多费用，土地的登记制度很完善，但是对房屋的登记制度还不够。钱明星：关于民法典的所有权问题，昨天星野英一教授指出，所有权是民法中的法中之法，是有道理的。民法典的制订，对中国来说最重要的是物权法，其中最重要的又是对私有权的保护。对所有权的分类的规定，在草案的条文中，可以说是作了很大的努力的，但是从草案本身来讲，还有不尽如意的地方，最主要的就是迁就于中国的现实。我认为，应当尽量坚持国有财产的私有化，实现国有财产的私人化、私有权的合法化。现在的私营经济已经形成了三分天下的局面，私有经济得到了发展，随着经济体制改革的发展，私有财产的发展也越来越得到保护，用益物权也越来越受到重视。因此，在民法典中仅仅是完善所有权制度还不够，从现实发展看，还要进一步明确规定保护私有财产，现在的草案虽有规定，但还在“初级阶段”，其强度、长度，还是要考虑的，要明确规定下来，是有完全的必要性的。 通过上个世纪的革命，我们的人民从封建的制度下解放出来，但是在计划经济之下，人还是束缚在计划经济之下，并没有真正解放出来，现在实行市场经济，实际上是中国人的又一次解放。民法典就是一个人的权利宣言。 吴汉东：知识产权与民法典编撰的关系问题，是一个很有争议的问题，尽管法工委在民法草案中起草了知识产权编，但是提交给常委会的草案并没有这个问题，当然这并不说明已成定局。从世界范围看，知识产权是不是要编入民法典，有几种立法例：第一种德国民法典；第二种是单独编撰知识产权法，实际上是依据民法典来编撰知识产权特别法；第三种是在民法典中规定知识产权法。凡是编进民法典中的，并不一定要仿效，凡是将知识产权写进民法典的，都不一定是成功的。从中国的情况看，多数人是不同意将知识产权法编入民法典的。对于第二种立法例，也有一定的争议。我开始是不同意将知识产权编入民法典的，但是去年10月我改变了意见，主张有条件的将知识产权写进民法典，对其作一般性规定，而将知识产权的具体制度作特别法规定。这种主张不同于意大利民法典，它规定了四种权利，同时依然保留知识产权制度。越南的做法是，废除了知识产权的特别法规定，而全部规定在民法典中，但其中没有包括知识产权的公法内容。世界知识产权组织的权威人士认为，在民法典中写进知识产权的国家，正在反思这样的作法，因此主张在民法典中仅仅对知识产权做一般规定。 之所以在民法典中对知识产权做规定，有三点理由：第一，知识产权是私权，民法典是私权的法典，规定了知识产权制度，有助于在私法领域内构筑一个完整的财产权体系；第二，知识产权应当是受民法典保障的权利，民法典显然具有更高的权威，对知识产权进行私法定位，有助于维护这项权利的神圣不可侵犯性；第三，知识产权已经为民法基本法所规定，民法通则已经将其作为一项基本权利进行了规定，体现传承性，在民法典中继续规定，是适宜的。 二、讨论意见 1、重新建构财产权的框架。财产权的二元结构，即物权和债权，在大陆法系是早就形成的，但是在当代社会，人们享有的权利并不单纯体现为支配权和请求权，还应当包括知识产权。因此在民法典中知识产权怎样放，是重要的问题。对此，在理论上原先形成的过于僵化的模式，应当改变。保留物权和债权的同时，还可以开拓财产权空间，建立一个多元的财产权结构，形成一个具有开阔性的财产权体系。因此，在民法典中可以设立一个财产权总则，在规定物权、债权之外，再规定知识产权的一般规定。除此之外，另外制定单行法，规定物权法、债权法、知识产权法。 有的学者对这种意见做出附议，在以上理由之外，又提出了三个意见：第一是关于物权、债权的融合，第二是权利整合的状况，第三是新兴权利的出现。这些变化，都不是财产权的二分法所能解决的问题。 2、关于所有权的类型化问题。讨论的焦点是，民法典的物权法编在规定所有权的时候，究竟是一体规定所有权，还是以所有权的主体为标准分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权。 赞成所有权“三分法”的，主要理由有四：第一，经济是第一性的，法律是第二性的，所有权应当反映所有制形式，因此应当规定三种基本的所有权；第二，按照中国的现有制度，土地分属国家所有和集体所有，如果不规定三种所有权，用益物权中的土地使用权和经营权就没有来源，既然规定了土地的用益物权，对国家所有权和集体所有权进行规定实际上又是无法避免；第三，国家所有权很难为法人所有权涵盖，也难以套用一般所有权制度来规定地方的所有权，另外，若将集体所有权规定为合作社所有权，也不完全准确；第四，既然提出对私人财产要加强保护，如果对三种所有权不分别规定，完善私人所有权规定的主张就没有适当的方式加以贯彻，无法借助物权立法往前推进。 此外，学者又提出了新的理由：第一，之反对“三分法”，主要是认为“三分法”导致了三种所有权主体地位不同，实际上这样规定不是强调主体的差别，而是对主体权利的保护问题，如果对国家所有权和集体所有权在民法典中不规定，那就要由特别法进行规定，其地位反而更特殊了，对私有财产的保护更不利了；第二，认为“三分法”不能穷尽所有权的所有主体形式，因而反对“三分法”，这个理由也是站不住脚的；第三，物权法最重要的是应当体现本土化，如果过于强调国际化，可能会失去我们自己的东西。 赞同者还指出，物权法要不要实行国家所有权、集体所有权和私人所有权的“三分法”，不是法学家的问题，而是政治家的问题。要不要这样规定，取决于经济的现实。俄罗斯已经扔掉了公有制，但是在法律中还是实行“三分法”。有的同志说，自有资本主义民法以来就没有“三分法”。但是，早在罗马法中就有相关规定。既然是采纳“三分法”了，接下来的问题是具体应如何规定。公有制的最佳解决方法，就是处理好利用问题：第一，从主体角度规定三分制，写明要同等保护；第二，不要罗列，要先规定国家的专有财产，再规定其他财产的所有。国有资产的规定，很重要，要规定好对国家所有权的监督问题，这是大问题，不管住，行使处分权就会变成官僚所有权。集体所有权，可以考虑合作社的规定。 反对“三分法”的意见认为：第一，把所有制当作所有权的基本依据，是前苏联的理论，这过于考虑意识形态的问题，前苏联的所有权“三分法”，实际上就是对国家所有权加以特别保护，而对私有权加以限制，在市场经济的今天，不能做这样的规定；第二，现实存在着的对国家所有权和集体所有权规定的需求，只存在于土地问题上，没有其他需要特别规定的理由，因此，不需要单独规定这两种所有权；第三，人们提出对私有财产权的保护，针对的是对公有权过度保护的现状，是对私有财产权的平等保护的要求，去掉“三分法”，恰恰是解决平等保护的问题。尤其是集体所有权，事实上正处在改革当中，要对这种权利的变革提供宽松的环境，而不是在民法典中限制它。 很多专家认为，规定所有权类型的最佳方法，就是按照所有权的客体进行划分，分为不动产所有权、动产所有权；或者土地所有权、资源所有权、企业所有权等。按照所有权主体划分，规定三种所有权，至少有四个问题：第一，主体都是一样，意义不大；第二，分三种所有权，不能穷尽所有的所有权主体；第三，民事主体都是平等的，但是从主体上划分所有权，实际上就欠缺平等性；第四，关于私人所有权的规定，都是没有意义的规定，浪费文字资源。 另外，有学者认为，以“三分法”对所有权进行分类，造成了所有权体系的混乱，因此，这不是科学的分类，但确实又是中国当前的特别国情。因此提出一个方案，在所有权总则中设置一个引导性的条款，对国家所有权作一般规定，然后坚持以客体划分的标准，分为不同的所有权，如动产所有权、不动产所有权和区分所有权。还有学者指出，关于所有制第一性和和所有权第二性问题，我们是回避不了的，但是，我们也期望在漫长的实践中，第一性的东西会发生某些改变，这是社会发展的趋势，是社会的进步。有财产就要有秩序，我们有理由期望在这个问题上会有翻天覆地的变化。 3、关于集体所有权问题。我国目前不可能不设立集体所有权这个制度，现在尚不存在对农村土地实行私有制的可能。在这方面研究的人不多，有关的意见也非常分散。对此，主要应当解决主体的问题，集体所有权的主体是集体经济组织，由集体成员组成，根据一人一票的原则，形成集体意思，选出机构，集体行使权利，这不是共有关系，也不是公司的权利，应当按照合作社的方式解决。 4、关于物权行为问题。有的学者认为，从合同效力角度观察物权行为更为便利。行为效力具有双重性，合同一经成立，无论登记或交付与否，就发生债权效力，登记或交付仅仅是发生物权变动的效力。这样解释，有利于保护交易安全和保护第三人的利益，也不违背诚信原则。问题是，是否有物权合同的概念？引起物权变动的合同，就是物权合同吗？引起请求权的合同，就是债权合同吗？抵押合同、质押合同也具有这样的请求权性质。 5、关于知识产权的问题。知识产权还是要在民法典中规定，这只是一种无奈的选择。民法典主要是调整债权和物权，调整的范围确实有限，知识产权放在民法典中规定，只能放在物权法中，一千多年的发展，这种调整模式已经僵化了。用财产法的方法解决知识产权的问题，实际上是不可能的，应当注意到传统民法封闭的体系不能把所有的民事权利做完全的规定。除非把物权和债权扩充，但过于扩充，民法也就变异了。 6、关于他物权的体系问题。有的学者认为担保物权已经进入债法当中，应当在物权法中取消担保物权制度，理由是：第一，所有权和用益物权是实际的财产利益，担保物权不能算是真正的财产利益；第二，负有担保物权的债权，是优质的债权，但性质还是债权，不是物权；第三，将担保物权规定在债法当中，便于法律的实施，实现合同法体系的完整；第四，担保物权放在物权中，不便于实施。有的学者认为，担保法实际上存在一个重大的欠缺，就是没有确立真正意义上的留置权，现在规定的不是真正的留置权，而是法定的质权，两者有质的差别。要确立真正的留置权，占有留置物，拒绝返还，要有新的规定。关于用益物权的体系，学者认为，物权的立法取向应当侧重于建立产权、保护财产，通过立法促成资源的有效利用。对此，民法典草案作的不够。 7、关于是否规定优先权的问题。学者主张规定优先权，虽然现在的担保多数是融资担保，但是债的种类和形式的多样性，要求有更多的担保方法，因此需要有优先权的规定。人民大学的民法典草案已经规定了，但是还要在民法典中进一步明确规定。 8、知识产权在民法典的地位问题。认为不应当将知识产权纳入民法典中来。在民法典中用最简单的条文，作一个规定，确认其是民事权利即可。规定一二十条的做法太复杂，不如直接说明是民法的一部分就行了。主要有两个理由，一是保持高度的概括性，第二，保持法的相对稳定性，修改不是短时间的修改，知识产权是要经常修改的，可能会破坏民法典的稳定性。 第四专题：债法总则设立的必要性和可行性 主持人：蓝承烈；发言人：北川善太郎、藤冈康宏、李开国、李永军。 一、专题报告 藤冈康宏：我现在说明的是债法总则的题目，这个题目涉及到两个问题，一是要不要规定债权总则，二是如何对待侵权行为法，这两个问题是有联系的。为什么说有相关性，就是侵权行为法是放