民法选择题2.doc

（2011年单选）一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含150题，每题1分，共50分。1甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订退款协议书，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？A退款协议书虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金B退款协议书是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金C退款协议书的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金D退款协议书损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金2乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？A甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效3王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？A无效B效力待定C可撤销D有效4甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？A乙的转委托行为无效B丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁C丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利5关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？A甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断B甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断C乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断D乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断6周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？A因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿B因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿C李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人D李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人物权法规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？A不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权9潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，C不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权10甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还1000万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是正确的？A属于选择之债B属于连带之债C属于按份之债D属于多数人之债个人不太同意这个答案。这个题明显是个错题，因为无论选B还是C，D同时也正确。另外，即使是在B和C中选择一个最正确的，也只能选B，因为乙丙之间无明确约定，只能推定为连带共同保证人。所以我个人认为四个答案中最为精确的是B11甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？A丙的保证期间为1年B丙无须承担保证责任C丙应承担连带保证责任D丙应对10万元本息承担保证责任12甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？A甲公司转让债权未获乙公司同意B丙公司转移债务未经乙公司同意C乙公司已经要求戊公司偿还债务D乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束13甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的通知：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送通报：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？A通知送达后，并购协议解除B通报送达后，并购协议解除C甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议D乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金142011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？A甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯B丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯C丙公司有权行使不安抗辩权D乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务15甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的？A该技术成果的使用权仅属于甲公司B该技术成果的转让权仅属于乙公司C甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效D乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效19下列哪一情形不产生不当得利之债？A甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元B甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务C甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉D甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修简析：B，其实A也正确。20刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？A5万元属于不当得利B应向刘某家人给付3万元C应向刘某家人给付4万元D应向刘某家人给付3.5万元21黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分配，婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还。经查，黄某以个人名义在婚姻存续期间向刘某借款10万元用于购买婚房。下列哪一表述是正确的？A刘某只能要求唐某偿还10万元B刘某只能要求黄某偿还10万元C如黄某偿还了10万元，则有权向唐某追偿10万元D如唐某偿还了10万元，则有权向黄某追偿5万元25白阳有限公司分立为阳春有限公司与白雪有限公司时，在对原债权人甲的关系上，下列哪一说法是错误的？A白阳公司应在作出分立决议之日起10日内通知甲B甲在接到分立通知书后30日内，可要求白阳公司清偿债务或提供相应的担保C甲可向分立后的阳春公司与白雪公司主张连带清偿责任D白阳公司在分立前可与甲就债务偿还问题签订书面协议简析：（B公司法中这是对公司合并的要求）（2005年单选）1.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同答案：D考点：合同的成立、意思表示的构成、形式以及与重大误解、要约的区别解析 ：意思表示作为民事法律行为的要素，只是行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思的外在表现。行为人实施行为的内在意思是其行为的目的，该目的只有表示出来才能为他人了解。才有法律意义。因此，意思表示包括意思与表示两方面的要件或内容。意思表示中的意思，是行为人实施行为的内在意思，是行为人要设立、变更、终止民事权利和义务即发生民事法律后果的意思，因此又称效果意思。意思表示中的表示，是指行为人以一定形式表达出其意思。表示包括两个要素：其一为表示行为，即行为人表达意思的外部行为；其二为表示意思，即行为人通过表示行为将内在意思表达出的外部意思。意思与表示一致，意思表示才发生效力，非依法律规定不得擅自撤回或变更其意思表示。意思表示有口头形式、书面形式和默示形式。推定形式是默示形式的一种，是指当事人通过某种积极行为表达其意思，他人从其行为中可推断出其意思的表示。根据合同法第14条规定，要约是指一方当事人以订立合同为目的，向他人提出的订立合同的建议和要求，是希望与他人订立合同的意思表示。根据上述分析可知，本题中，乙没有购买甲新著的意思，其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示，故D项正确；A项和C项错误。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见）第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”据此，构成重大误解具备合同已经成立，且给误解人造成了较大损失的，可以认定为重大损失，本题中，因乙的行为并不是意思表示，亦未造成较大损失，故B项错误。4.甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？A.甲公司有权主张抵销B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意C.双方债务性质不同，不得抵销D.乙商场债务己过诉讼时效，不得抵销答案：A考点：债务抵销详解： 合同法第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本题涉及到超过诉讼时效的债权是否适用法定抵销的问题。此种情形该如何处理，我国法律没有明确规定。一种观点认为，对超过诉讼时效的债权可以行使法定抵销权。理由是：根据民法理论，超过诉讼时效的债权属自然债权，其本质在于“不能通过诉讼程序强制债务履行”，并不是不能通过其他的方式实现，更不是债权债务关系不存在。诉讼时效期间届满，当事人只丧失胜诉权，债权人的实体债权仍然存在，只哟啊双方互享到期债权，且种类、品质相同的，超过诉讼的债券不能行使法定的抵销权，只需通知对方即可。另一种观点认为，对超过诉讼时效的债权不得行使法定抵销权，理由是：超过诉讼生效的而债权不再受法律保护，若规定债权人对超过诉讼时效的债券可以行使法定抵抵销权的话，势必会损害未过诉讼时效一方当事人的时效利益。从法理上讲。超过诉讼时效的债券已不具备法理强制力，不能视为受法律保护的“合法”债权。因此也就不能适用法定抵销制度，不能单方将之与对方未过诉讼时效的债权相互抵销，除非对方同意。不过这样便成为附条件的“抵销”了，显然不属于法定抵销，而应是合意抵销。本题中，除非乙公司资源同意以其超过诉讼时效的2万元贷款装修费与甲公司尚未超过诉讼时效的5万元贷款相互抵销。否则甲公司不得单方行使法定抵销权，最多只能由双方合意抵销。通过上述可以看出，对于超过诉讼时效的债权即自然之债的债权人是否具有抵销权。我国法律对此未作出规定，而无论是理论研究界还是在法律实务操作中都具有两种截然不同的观点，因此，本人认为在司法考试中出现这种没有定论和具有争议性的考题是不妥当的。公布答案为A.5.甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2-3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？A.构成缔约过失B.构成欺诈行为C.构成不当得利D.构成不正当竞争行为答案：D考点：缔约过失与欺诈行为、不当得利及不正当竞争的区别。详解： 合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，而已进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”据此，构成缔约过失，需具备以下条件：当事人并不具有订立合同的真是意思，其真实意图是假借订立合同，进行恶意磋商；在订立合同中具有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为；合同的订立只停留在磋商阶段，并不具有签约行为，从而给对方造成了损失。本题中，乙指使数十人进入金山酒店并有实际的缔约和履行行为，故A项定性错误。民通意见第68条规定：“一方当事人故意告知对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此认定为欺诈行为。“据此，B项定性错误。民通意见第92条规定：”没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。“据此，C项定性错误。本题中，乙的行为违背了诚实信用原则，其目的是排挤竞争对手，因此其行为构成不正当竞争。故D项正确。6.甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权C.是自助行为D.是侵权行为答案：C详解：合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行摘取不符个约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据本条规定，同时履行抗辩权的行使必须符合下列构成要件：（1）须是同意双务合同中互负债务。这又两层含义：第一，须由同一双务合同产生债务。即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。第二， 双方当事人互负义务。（2）互负义务的债务没有履行的先后顺序。（3）须双方互负的债务均已届清偿期。（4）须对方未履行债务或者履行不符合约定的条件。在具备上述条件下，一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，拒绝履行自己的债务；或者一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。本题中，甲未付餐费，乙拒绝交还其外衣不属于同一债务，故A项定性错误。第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应但承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。”课件，不安抗辩权是后履行债务的当事人在应当先履行债务的当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的情形下，所采取的一种暂时延缓履行的制度。本题中，甲未付餐费，乙拒绝交还其外衣不属于统一债务且不符合不安抗辩权的适用条件，故B项定性错误。自助行为是指权利人为保护自己的权利。在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人财产或人身施加的为法律或社会功德所认可的强制行为。自助行为与侵权行为有着本质的区别，侵权行为所侵犯的是他人财产和合法利益，依法应当承担法律责任。而自助行为则为法律或社会功德多允许，并不构成侵权。据此，C项定性正确；D项定性错误。7.甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，给了不知情的丁，丁出质于戊。对此，下列哪一种说法不正确？A.乙对相机的占有属于无权占有B.丙对相机的占有属于他主应有C.丁对相机的占有属于自主占有D.戊对相机的占有属于直接占有答案：B考点：占有的分类详解：占有，是指占有人对物所具有事实上管领力的事实。在占有法律关系中，控制即管领物的人称为占有人，被管领之物称为占有物。根据占有物是否具有法律的原因，占有可分为有权占有和无权占有。有权占有是指具有法律的根据或原因的占有，如承租人、借用人、保管人度标的物的占有；无权占有则是指不具有法律的根据或原因的占有，对赃物、遗失物的占有。据此，本题中，乙对拾得的相机的占有是无权占有，故A项说法正确；丙盗走该相机也属于无权占有。根据占有是否以所有的意思占有，占有可分为自主占有和他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对标的物进行占有，如所有人对所有物的占有；他主占有是指占有人非以所有的意思对标的物进行占有，如承租人、借用人、保管人、土地使用权人、质权人等对标的物的占有。据此，丁对相机的占有属于自主占有；戊对相机的占有属于他主占有；丙对相机的占有既不属于自主占有，亦不属于他主占有，故B项说法错误；C项说法正确。根据占有人是否标的物直接进行事实上的管领，占有可分为直接占有和间接占有。直接占有是指占有人直接对标的物进行管制和控制。如出租人、借用人、质权人和直接占有人；间接占有则是基于一定的法律关系进行管领和控制，而不直接对标的物进行管领或控制，并对直接占有人依法具有返还标的物的请求权，如承租人、出借人和出质权等为间接占有人。据此，D项正确。8.某演出公司与“黑胡子”四人演唱组金订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债答案：B考点：债的分类详解：根据债的标的物的性质，债可分为特定之债与种类之债。塔顶之债只是债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。种类之债，仅指以种类物为标的物的债。据此，因演出合同的标的是提供的演出服务而不是物。故其既不属于特定之债，又不属于种类之债。可见A项错误。根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。债的主体为债权人和债务人。任何债都须有债权主体和债务主体双方。但债的任何一方主体都既可以是单一的一人，也可以是复数的多人。因此，依据债的主体双方是一人还是多人，可将债分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。多数人之债，是指债权人主体和债务人主体至少有一方为二人以上的债。所以，在单一之债，只有两个当事人；而在多数人之债，则至少又三个当事人。据此，B项为正确选项。根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。简单之债，有的称为单纯之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人从中选择一种来履行的债。据此，某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同为单一之债。故C项错误。根据债的发生与内容均由法律加以直接和明确规定的债。法定之债包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人的意思自治原则。据此，某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同为意定之债。故D项错误。9.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A.请求宣告甲与丙的行为无效B.请求法院撤销甲与丙的行为C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D.请求丙承担侵权责任答案：A考点：恶意串通、撤销权解析：合同法第74条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消失。”根据该法第52条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、机体或者第三人利益的合同无效。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第25条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”据此，A项正确。10.在下列何种情形中，乙构成不当得利？A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩代耕之田答案：D考点：不当得利的构成详解：A中不当得利者为债务消灭的甲。B中乙的得利并无不当。C中货币占有即所有，该货币的支付为正当的履行，非不当得利。评论：不当得利和无因管理的基本类型，属于司考常考考点，在掌握了构成要件后，并没有太高难度。11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任答案：D考点：合同成立的认定及缔约过失责任德承担详解：以合同书订立合同，自合同书订立之日起合同成立，故合同尚未成立，只能承担缔约过失责任，乙出尔反尔，故意导致合同不成立，属于恶意磋商。评论：合同成立与否是判断缔约过失的一个根本标准，也是常常混在一起迷惑考生的陷阱。13.某商场在促销活动期间贴出醒目告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？A.王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费B.王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费答案：A考点：试用买卖合同不成立的后果解析：合同法第170条规定：“适用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期间可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”根据上述规定，王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满以后，说明拒绝购买，因此双方之间的买卖合同没有成立。根据买卖合同的一般规定，只要依法成立和生效的合同双方当事人应当履行义务，即买方应当交付货物，买方应当支付货款，否则应承担违约责任。据此，本题中，双方之间的买卖合同没有成立的情况下，王某对在试用期内使用冰箱而不付款的行为并未构成违约，在试用合同中双方没有约定使用费，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元没有任何法律依据。可见，A项正确。评论：试用买卖作为一种特殊买卖，经常被司考考到，以前有过不定项选择。常考的考点无非是试用期、形成权、试用期间的权利、风险、孽息、费用等。14.甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主，当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？A.甲有权要求乙返还一头同样的牛B.甲有权要求乙返还500元C.甲有权要求乙返还600元D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元答案：B考点：无因管理及其效力解析：无因管理是指无法律的规定或合同约定的义务，而基于为他人谋利益的目的，而为他人管理事物的行为。本题中，乙的行为符合无因管理的构成要件，乙履行了适当的管理义务，对于牛因台风刮倒牛棚将牛砸死，是由于不可抗力所致，乙的主观上不具有任何过错，因此乙对甲因牛的死亡所损失不负赔偿责任，故A项和D项说法错误。管理行为结束后，乙作为管理人因管理而取得的财物600元应当返还被管理人，被管理人甲应当向乙偿付管理人在管理活动中之处的100元费用。据此，B项说法正确；C项说法错误。评论：无因管理的效力是基本考点，必考内容，必须掌握。22.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任B.由乙承担侵权责任C.由乙承担缔约过失责任D.由甲自己承担损失答案：D知识点：民事责任的构成及其承担详解：判断乙是否应当承担违约责任，首先应当判定甲乙之间是否已经成立合同。本题中，无论要从要约还是从承诺的角度看，双方都没有订立合同的真是意思，亦没有受其意思表示约束的真是意思，因此甲乙的行为都分别不构成要约和承诺，双方亦不存在已经成立和有效的合同，故A项处理错误。因双方不存在要约和承诺的缔约过程。根据民法原理，承担侵权责任需具备以下要件：损害事实；行为的违法性；违法行为与损害结果之间具有因果关系；行为人具有主观过错。本题中，甲的损失并非由乙实施侵权行为所致，其主观上也不具有过错，因此B项处理错误。综上所述，甲的损失只能由其自己承担，故D项处理正确。（2004年单选）1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？A.抵销权是一种形成权B.知识产权是一种支配权C.债权请求权不具有排他性D.支配权不存在对应义务答案及解析：D .依据民事权利的效力特点为标准可划分为：支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是对权利客体近行直接的排他性支配并享有其利益的权利。支配权的行使无须其他人积极义务的配合，质押他人容忍，不行使同样的支配行为即可。但这并不说明支配权不存在对应义务。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或部位一定行为的权利。债券是典型的请求权，请求权人对权利客体不能直接支配，期权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生，变更或消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属于形成权。据此，D项表述错误。2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任答案及解析：B .最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人推出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故B项正确。3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？A.甲公司不承担责任B.甲公司应与丙公司分担损失C.甲公司应负主要责任D.甲公司应当承担签约后果答案及解析：D .合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。规定表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。故选项D正确。5.甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？A.主债务履行期届满之日起6个月B.借款发生之日起2年C.借款发生之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年答案及解析：D 根据担保法规定当事人可以自由约定保证期间。最高人民法院关于适用若干问题的解释第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此，丙的担保责任起劫案为主债务履行期届满之日起2年。故应选D项。10.某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？A.8月7日B.8月8日C.8月9日D.8月15日答案及解析：C.合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移。第140条规定，标的在订立合同之前已为买受人占有，合同生效的时间为交付时间。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，在一般情况下，合同成立时间既是合同生效时间。综上所述，摄像机8月7日已被宾馆占有，8月9日，某宾馆和电视台的购买摄像机的合同生效。合同生效的时间为交付时间。故C正确。11.王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？A.基于不当得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于合同关系，王先生须支付5元D.无法律依据，王先生无须支付5元答案及解析：D.民法通则第92条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当返还受损失的人，据此，不当得利的后成据有以下要件：一方面取得财产利益；另一方面受有损失；一方取得财产利益与另一方受有损失之间有因果关系；取得利益没有法律上的根据。在本题中，王先生得到洗车服务确无法律上的根据。但由于不是财产权益，且这种利益与一方受有损失之间没有因果关系，因而不构成不当得利。故A项正应排除。第93条规定，没有法定的或约定的义务。为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的不要费用。据此，停车场工作人员为王先生洗车虽没有法定的或约定的义务，但不是为避免王先生利益受到损失进行的服务，因而不属于无因管理。故B项应排除。根据合同法第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务冠词的 协议。据此，停车场工作人员与王先生之间并未就洗车达成协议。故C项应排除。通过上述分析可知，停车场工作人员为王先生洗车无法律依据。王先生无须支付5元钱。12.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。法院应如何处理？A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任答案及解析：A.根据合同法第65条规定，当事人约定由第三人项债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定。债务人应当向债务安人承担违约责任。因此，代为清偿人丙不履行或者履行不合格，应仍由债务人乙对债权人甲负违约责任。故A项正确。13.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？A.售票员B.公交公司C.售票员和动手的行人D.公交公司和动手的行人答案及解析：C .民法通知第130条规定，二个以上共同侵权造成他人尊还的，应当承当连带责任。据此，共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的过错包括故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。在本案中由于售票员的故意和动手的行人的过失，致使赵某受伤，应承担连带责任。售票员的行为不是履行职务或授权的行为。不能有公司承担。故C项正确。14.贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？A.王某具有过失，应负全部赔偿责任B.王某具有过失，应给予适当赔偿C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿答案及解析：D 合同法第374条规定，保管期间，因保管不善导致保管物毁损、灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。由此可见，D项正确。19.甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？A.甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿B.甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿C.甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿答案及解析：B .最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当予以受理。据此，提起违约之诉不可请求精神损害赔偿。而提起侵权之诉，可请求精神损害赔偿。故B项正确。（2003年单选）2.小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失C.王家承担全部赔偿责任D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任答案及解析：C 民法通则第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本题中，王家的狗造成甲乙受到伤害，受害人甲乙没有过错，第三人也没有过错，因此王家应当承担民事责任。题中乙对甲说：“不要怕！被狗咬了我负责”，是设题的“陷阱”乙及其监护人对甲所受损害丙没有过错，没道理认为王家养了一条狗，他人没绕道而行被狗咬后便对损害有过错。3.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？A.欺诈B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商D.正常的商业竞争答案及解析：C .缔约过失责任是指一方当事人在订立合同时因过错违反了先合同义务而致相对人损害时依法应当的赔偿责任。合同法第42条规定：“ 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故推出了谈判，给丙公司造成了损失，符合第一种情况，属恶意磋商。故C正确，D正确，B、C两项说的“欺骗”和“以合法形式掩盖非法目的”在法律上属于法律行为无效或可撤销的情形，在本题中，合同这个法律行为尚未成立，甲公司的行为也不是法律行为，故不能如此定性。6.依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？A.因重大误解订立的合同B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同D.无权代理订立的合同答案及解析：A 合同法第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此B属于无效的免责条款。C属于无效合同。D属效力未定合同，若经被代理人追认，则有效。7.周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗？A.不能，因为赠与物已经交付B.不能，因为是公益性捐赠C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与答案及解析：D.合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期的债券或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成伤害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”本题中，周某无偿转让财产1000元，而周某有1000元的抚养费债务，他的