破产管理人工作实务与风险防控.ppt

破产管理人工作实务与法律风险防范,一、破产案件的受理,1、申请人企业破产法第七条：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”2、管辖企业破产法第三条“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”,一、破产案件的受理,3、适用范围企业破产法原则上适用于企业法人，通过法律和司法解释，逐步扩展。(1)非法人在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复(2)非企业依照中华人民共和国民办教育促进法第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照中华人民共和国民办教育促进法第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复,一、破产案件的受理,4、合并破产问题1）合并破产的原因：提高效率；公平清偿。2）合并破产标准（1）关联企业高度混同：A.高度控制；B.人员和业务混同；C.财产混同（2）实现公平清偿的需要；（3）提高破产程序效率。【我的观点】高度控制是前提，人员和业务混同是表象，财产混同是核心。在关联企业高度混同的情况下，不适用合并将会导致不公平清偿并且严重影响到效率，则可以考虑使用实质合并制度。,一、破产案件的受理,4、合并破产问题3）合并破产的启动程序（1）申请人申请：债权人、债务人、出资人、管理人（2）人民法院依职权合并【我的观点】慎用依职权合并，理由是：（1）法院并不直接全面掌握相关资料，无法准确作出是否应当实质合并的判断；（2）法院如依职权启动，将导致存异议的当事人与法院的直接冲突，使法院丧失应有的中立性。,一、破产案件的受理,4、合并破产问题4）听证与表决（1）表决程序浙江纵横集团（2）听证程序普遍采取【问题】合并破产中，是否必须由债权人会议表决？如果个别关联企业债权人会议表决不通过，法院是否仍然可以裁定合并破产。【我的观点】合并破产本就是为了防止个别企业的债权人获得远高于其它关联企业清偿率的不公平清偿结果。法院在符合实质合并标准的情形下，即便该部分债权人反对，作出强制性实质合并裁定，仍具有合法性和合理性基础。,一、破产案件的受理,4、合并破产问题5）法院作出裁定的审查标准【我的观点】权衡以下因素：（1）是否存在关联企业混同的事实；（2）不采取实质合并，是否会造成不公平清偿的结果；（3）不采取实质合并，是否会造成理清财产和债权债务关系的成本过高；（4）不采用实质合并，不利于债务人财产（或企业）价值的保护与实现。（5）在表决的情况下，债权人会议决议的有效性问题。,一、破产案件的受理,4、合并破产问题6）关联企业处于不同地区的管辖（1）关联企业处于不同地区以及已经启动各自独立的破产程序并不是阻碍合并破产的正当理由。（2）稳妥的做法是在作出合并破产裁定前与当地法院协商，并且在有争议时报请共同上级人民法院指定管辖。在决定合并破产案件管辖法院时，要基于便捷、效率的原则，由核心利益所在地法院管辖，在确定核心利益所在地法院时，主要有两种做法：（1）集团核心企业所在地法院管辖；（2）主要财产所在地法院管辖。,二、管理人指定问题,1、由谁指定与成立时间企业破产法第二十二条：”管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”企业破产法第十三条：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。第二十二条第一款规定：“管理人由人民法院指定”。由此可见，管理人是在破产程序启动后由人民法院予以指定的。,二、管理人指定问题,2、管理人选任的方式根据最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定的规定第二十条人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。第二十一条对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。,二、管理人指定问题,3、在破产申请受理前提供顾问服务的中介机构，能否成为管理人“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第二十三条,二、管理人指定问题,有律师认为：如果在前期提供服务，一进入破产程序，就涉及到利益冲突，而许多债务人只能在重整成功或清算结束时才支付相关费用。目前利益冲突的规定导致许多律师事务所不方便承接前期服务案件。【我的观点】1、尊重债权人会议的自治决策权，如果债权人接受，应当允许；2、如果客观上替代了管理人的工作（尤其是在债务人自行管理的破产重整案中），应当相应调减管理人的报酬。,三、管理人的工作,破产程序开始后，为了加强对债务人财产的管理，防止债务人随意处分财产，保护债权人的利益，专门设置的负责实施对债务人财产的管理、清理、处分、变价、分配等事项的机构。企业破产法第25条规定了管理人的职责：其内容包括：1、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；2调查债务人财产状况，制作财产状况报告；3、决定债务人的内部管理事务；4、决定债务人的日常开支和其他必要开支；5、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；6、管理和处分债务人的财产；7、代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；8、提议召开债权人会议；9、人民法院认为管理人应当履行的其他职责。,三、管理人的工作,1、债权人会议、管理人、法院的关系处理（1）实务中的错位A.债权人会议由重大事项决策者错位成旁观者B.管理人由日常事务和商业判断事项的决策者异化为执行者C.人民法院由程序主持者异化为多数事项的最终决策者,三、管理人的工作,（2）债权人会议、管理人、法院职权分配A.管理人职权a.管理人法定职责范围内的事项,比如：核查债权、编制债权表b.法律规定由债权人会议行使的职权，若债权人会议不能及时行使的，由管理人报人民法院c.债务人的日常管理、主要属于管理人商业判断的事项B.债权人会议职权a.企业破产法规定的职权b人民法院认为应当由其行使的职权C.法院职权a.法律规定应当由法院作出裁定或决定的，以及应报人民法院许可的b.管理人指定或更换及管理人报酬的确定c.非经法院居中推进破产程序将予以停滞的事项，比如：未通过的变价方案,三、管理人的工作,2、债权的申报与审查债权申报是债权人在破产案件受理后依照法定程序主张并证明其债权，以便参加破产程序的法律行为。债权审查是管理人对申报的债权进行调查，并认定债权是否成立以及债权金额，进而记载在债权表上，经债权人会议核查无异议后由人民法院裁定确认。,2、债权的申报与审查债权必须申报，未申报的，不得依照本法规定的程序行使权利。企业破产法第四十四条：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。第五十六条：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。,2，债权的申报与审查,（1）对已经生效的法律文书中记载债权的审查，管理人有无审查权观点一：有审查权，因所有申报的债权都需要管理人审查；观点二：无审查权，因法院或仲裁机关已经做出决定，管理人作为民事主体，只能依照生效的法律文件去执行，无权质疑。【我的观点】生效法律文书作出之后，管理人仍要审查，并出具是否确认的意见，相关债权仍需由债权人会议核查程序。,2，债权的申报与审查,（2）对于已经有生效法律文书确认的债权，法院有无必要裁定确认？有的观点认为，既然生效法律文书已经确认，按照一事不再理的原则，审理破产案件的法院无需裁定确认。【我的观点】对于债权总额已经确定的，仍需人民法院裁定确认，该裁定仅具有推进破产工作的程序确认效力，如果确认后存有错误，也不适用审判监督程序。,（3）不服确认债权裁定的救济【问题】在裁定作出后，出现新证据，能否提起审判监督程序？【我的观点】如果管理人已经审查，并经债权人会议核查，并且法院已经指定在一定期间提起诉讼，但是未提起诉讼的，视为无异议，放弃诉讼权利，不能提起审判监督程序。如果此前经过诉讼程序拿到生效的实体裁判文书，此后管理人审查并经法院裁定确认。如该实体裁判文书确有错误，可以依据相关法律规定提起审判监督程序，此后由管理人重新审查，破产法院可以再根据管理人的审查及债权人会议的核查，出具补正裁定。,（4）保证人申报债权“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”企业破产法第五十一条【问题】债权人全额申报，保证人清偿后，能否申报债权？【我的观点】可以，此时应当对债权人的债权在清偿范围内予以调减。确保确认的债权总额不高于对外应当承担的债务额。,（5）对于关联企业的债权，是否应当适用特别的标准审查？所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。【案例】宁夏瀛海建材集团有限公司与宁夏瀛海银川建材有限公司、第三人中国石油宁夏化工厂债权纠纷案“对于股东主张其与公司之间存在债权债务关系且公司予以认可，但公司其他股东对此持有异议的案件，人民法院应对各方证据进行综合分析。证据不足以证明该债权债务关系存在的，人民法院对该债权债务关系不予认定。”,（6）债务人进入破产程序后，债权人对其保证人的利息主张是否也应自破产受理时停止计算？【我的观点】债权人对保证人的利息主张也应停止计息，理由是：（1）保证人的义务具有从属性，应当停止计算；（2）如果债权人可以主张，那么保证人可以就这笔利息追偿，因为保证人承担清偿责任后，则依法产生法定追偿权，在破产财产分配之前都可以补充申报，因而破产法关于停止计算利息的关于债权确定以推进程序的目的也无法实现。,（7）债权人申报债权时，要求确认未履行生效法律文书加倍支付的迟延履行期间的利息，是否应当支持？【我的观点】对于该部分罚息，应当充分注意其与个别清偿问题的处理衔接，防止出现两头堵的问题，清偿可能被撤销，不清偿又要支付罚息。,3、管理人接管债务人企业对债务人企业的接管全部接管（财产接管、印章证照的接管）接管工作中的问题与风险,三、管理人的工作,4、财产状况调查报告管理人接管后要对债务人财产状况进行调查，形成财产状况调查报告。（一）财产清单财产清单是债务人企业应当向法院和管理人提交的，管理人可以按图索骥，要求债务人向其移交，不能移交的，应当查明具体原因。（二）财务会计报告债务人企业的财务会计报告上显示其资产状况（以资产负债表为主），对于财产清单上未列明而财务会计报告上显示存在的，管理人应当要求债务人移交。,三、管理人的工作,（三）会计账簿债务人的会计账簿能够相对完整的反映债务人的财产变动情况，对于非正常的财产变动，可能导致债务人的出资人、关联企业以及董事、高级管理人员向债务人承担相应责任的，管理人应当特别关注并予以查清。（四）账外财产债务人企业可能存在账外的财产，如果申报债权经审查确实存在但未入账，则因该债权产生而使债务人所享受的利益可能为相关主体所侵占，管理人应当对此予以关注并予以查清。,三、管理人的工作,5、制定破产财产管理方案破产财产管理方案需要债权人会议表决（一）制定合理的财产管理制度根据不同企业的财产结构制定合理可行的管理制度是必要的，在所制定的管理制度中，应当把握以下原则：1，明确财产管理的负责人员2，明确依法管理的理念3，要符合财产价值最大化原则,三、管理人的工作,（二）已被采取保全措施的财产的处理企业破产法第十九条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。”最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）（法释201322号）第七条规定，“对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除对债务人财产的保全措施。”（三）面临被强制执行的财产的处理企业破产法第十九条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”,最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复：人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。,（四）作为质物、留置物的债务人财产的处理企业破产法第三十七条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”因此，因债务人提供担保而在外的质物或债权人依法留置的债务人的财产，管理人应权衡质物、留置物的市场价格与所担保的债权额度决定是否取回和取回的方式。,（五）对于对外投资的管理债务人对外进行股权投资的，管理人应当代表债务人作为股东行使相应权利，例如，参加股东会进行表决，代表股东受领红利。如果债务人系其所出资企业的控制股东，管理人应当行使控制股东的权利，例如，任命合适的董事会和管理层的代表，确保债务人企业对其控制，从而有效实现控制股权的价值。,6、破产管理人报酬方案1）无产可破情况下的管理人报酬“无产可破”是指在企业破产案件中，债务人财产不足以支付破产费用的情形。由于破产费用在债务人财产分配时是优先清偿的，因此，如果债务人财产连破产费用都不足以清偿的话，则顺序在后的债权更是无法获得清偿。,6、破产管理人报酬方案各地建立破产援助基金，具体来源有：（1）交叉补贴，即在有产可破案件收取的费用中调剂少部分建立基金，以弥补无产可破案件的支出；（2）政府财政拨款补贴；（3）设置特殊的税收取得资金；（4）用法院收取的破产案件受理费补贴；（5）由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款，以及管理人较高报酬的部分提取。,6、破产管理人报酬方案【问题】无产可破的情况下，管理人在多大程度上履行职责为宜？【我的观点】（1）在申请终结程序之前，管理人应当办理公告、审查债权、认定是否构成无产可破、召开第一次债权人会议；（2）在程序终结后，管理人应承担相关职责，例如档案移交等。【注意】无产可破与无法清算的区别与联系,（3）设定担保的财产部分管理人报酬问题管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定【我的观点】10%最高限制范围过低，与管理人的工作付出有时不相称，建议进行修改。,7、正在履行的合同处理问题1）解除未履行完毕的合同人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。企业破产法第十八条问题：ipsofacto原则。,2）劳动合同的解除“有下列情形之一的，劳动合同终止.（四）用人单位被依法宣告破产的”劳动合同法第四十四条问题：此时劳动合同是否当然解除？我的观点：（1）如债务人已经停业，解除全部劳动合同，与需要聘用的必要工作人员签订临时劳动合同；（2）如债务人继续营业，需要考虑对继续营业的影响以及后续实际衔接工作的落实等，确定解除合同的具体时间（俗称劳动合同终止的“基准日”）。,3）租赁合同的解除执行中只有特定情况下才能涤除租赁，带租拍卖情形下，存在买卖不破租赁原则和承租人优先购买权的限制。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二十条亦规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持，但房屋在出租前已被人民法院依法查封的除外。”中华人民共和国物权法第一百九十条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”,【我的观点】管理人的解除权不受买卖不破租赁的影响，但管理人有选择权。建议区分不同情况决定租赁合同立即解除、延期解除或继续履行。选择是否解除的考量因素：一是考虑承租方的配合态度以及租金支付情况；二是考虑平衡承租方和其他债权人利益；三是注意防范恶意虚假租赁。4）知识产权许可问题：具体分为许可人是破产人、被许可人是破产人两种情形。,8、聘用必要人员企业破产法）第二十八条对管理人聘用必要的工作人员的事项作出了原则性的规定，即“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。”必要的工作人员包括债务人的有关人员和其他必要的工作人员。实践中，管理人聘用的工作人员有以下几种：第一种是管理人机构自己的员工；第二种是为了维持破产企业的继续经营或者维持企业特殊财产而聘用的工作人员。一般是债务人原管理人员、专业技术工作人员、必要的留守人员。第三种是专业人士，一个企业的破产清算往往涉及法律、审计、会计、评估、商业经营等多方面事务和知识，要求管理人具备不同情形下履行职责的才干，管理人需要聘请专业人士予以辅助。,三、管理人的工作,9、审计与评估（1）审计与评估机构的选任是谁的职权？【实践做法】法院摇号、管理人直接指定以及债权人会议决议【我的观点】企业破产法第二十八条第一款规定，“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。”中介机构的选任应当适用该条规定。,三、管理人的工作,9、审计与评估（2）审计资料的确定【问题】如果股东、债权人对于债务人企业提供的会计账簿存在不同认识如何看待？例如，对于是否存在两套账，账实是否相符存在不同认识，是应当先明确具体资料的真实性，然后再提交审计机关审计，还是直接提交审计机关的审计。【我的观点】原则上推定企业的账务会计账簿是其财务状况的真实反映，如有相反证据推翻的，应当就该证据所涉及的内容对审计结论进行修改。,三、管理人的工作,9、审计与评估（3）对于审计和评估机构出具的报告，如果存在异议，是否可以另行委托审计和评估？【我的观点】（1）选任评估机构程序上没有瑕疵，评估机构法定资质都具备，评估机构拥有良好声誉，对评估报告所提出异议不应妨碍程序推进。（2）如果债权人会议形成决议，认为评估报告存在问题，并要求管理人重新评估和审计，管理人原则上应当尊重债权人会议的决议，管理人在审查评估机构的资格，并且不存在利益冲突的情况下，管理人可以经人民法院许可委托该评估机构和审计机构评估和审计。,10、破产财产变价与分配（1）营业转让问题“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会（三）全部库存或者营业的转让”企业破产法第六十九条破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。企业破产法第一百一十二条第二款,三、管理人的工作,10、破产财产变价与分配,【注意事项】1、转让包括已设定担保的财产2、转让涉及到相关合同权利义务的概括承继，如劳动合同、供货合同3、转让涉及资质、许可4、保证转让过程中营业的持续性,三、管理人的工作,10、破产财产变价与分配,（2）权属争议或无权属凭证的财产处分方案一：诉讼确权方案二：现状出售方案三：放弃权利,（3）破产企业承担保证责任的，且主债务未到期的，是应当提存还是直接分配？观点一：企业破产法第四十六条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”该债权属于到期债权，应予清偿。观点二：该债权属于附条件债权，只有到期主债务人不归还，保证人才承担连带责任。【我的观点】赞同第二种观点，应予提存。,10、破产财产变价与分配（4）小额债权人的分配问题【问题】实务中，如果债务人存在大规模群体性侵权行为或者集资行为，对于受害人的债权如何保护，通常采取将债权金额分段进行清偿的方法。【我的观点】（1）企业破产法中破产清算一章对小额债权没有明确规定，法律依据不足；（2）实务中确有必要。,三、管理人的工作,四、取回权的问题（1）“过手钱”的处理【案例】甲企业破产，甲企业代乙企业销售房屋，收取相应的款项，乙企业要求行使取回权，是否应当准许？我的观点：（1）如有专门账户，可以取回；（2）如果在破产受理后取得相应款项，但没有设专门账户的，应当作为共益债务处理（见破产法解释（二）第三十二条）。,债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。破产法解释（二）第三十二条,（2）特定化的财产“董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司(以下简称五彩购物广场)形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。”最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复,（3）房地产企业中买受人的保护“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复【我的观点】既然买受人的权利既然优先于建筑工程款优先受偿权，那必然就优先于抵押权以及其它债权。此时，虽然其权利不是取回权，但是类似于取回权。,（4）所有权保留“买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据合同法第一百三十四条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”破产法解释（二）第三十七条,注意：（1）付款义务视为到期与企业破产法第七十六条“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件”的衔接【我的观点】第七十六条优先适用，此时，为了减少重整的成本，不宜将付款期限提前到破产受理日。（2）买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上不得取回。,五、抵销权破产法司法解释（二）第四十一条规定，“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。第四十二条规定，“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”,（1）抵销权行使的条件【问题】需不需要以法院出具的生效文件或抵销权人与管理人就债权金额达成一致意见？【我的观点】对于债权债务金额有争议的，在争议范围内不得主张。如果有争议而要求管理人必须提起诉讼，则增加了管理人的诉累。,（2）银行就扣划款项行使抵销权【案例】债务人企业在甲银行开立账户，并对甲银行负有债务，甲银行遂以双方存在存款合同关系为由，债务人对其只享有债权，其有权行使抵销权，将账户内资金划扣。【我的观点】在划扣之前，债务人企业有权支配账户内的资金，不宜简单地认定双方的债权债务关系，债务人对账户内资金的权利更类似于物权，而非债权。应当认定划扣行为属于个别清偿，而非行使抵销权。,（3）管理人是否可以主动抵销“管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”破产法解释（二）第四十一条【我的观点】在下列情况下可以视为抵销使债务人财产受益：（1）债权人已进入破产程序，且其清偿率低于债务人的清偿率；（2）对债权人所享有的债权存在追收成本高、可能性小的问题。,六、撤销权,破产法第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。,如何定义清偿行为观点一：清偿行为是指与清偿有关的一切行为，含有原因行为（如清偿协议）和处分行为（交付、变更登记等）观点二：清偿行为是指原因行为观点三：清偿行为是指处分行为【我的观点】清偿行为应指处分行为，单纯承诺进行清偿，而未进行清偿的，不是清偿行为；如果清偿承诺未履行完毕，不发生物权变动效果的，清偿行为未发生；管理人可以依据解除权的规定予以解除。,七、优先权相关问题1，担保物权（1）企业破产法存在不存在别除权别除权的不同理解：（1）从破产财产中别除；（2）从管理人变价处分的财产中别除；（3）从分配财产中别除。【我的观点】尽量不使用“别除权”概念。,2，让与担保能否行使财产担保权【案例】广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案“在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。”“既然属于担保，就应遵循物权法有关“禁止流质”原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。”【我的观点】非典型担保也是一种担保，既然受限于流质条款无效的约束，也应当享有优先受偿权。,3，建筑工程款优先受偿权【问题】建筑工程款优先受偿权是否应当视为担保物权？【我的观点】应当视为担保物权，因为其清偿顺序优先于抵押权,4，担保物权的行使【问题】担保权人可否直接通过实现担保物权的程序行使优先受偿权观点一：设定担保的财产属于破产财产，对其变价处分也应由债权人会议通过，由管理人负责实施。观点二：实现担保物权是法定的权利，无需经过债权人会议通过。【我的观点】同意观点一。,八、债权人会议制度,债权人会议行使下列职权：（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。企业破产法第六十一条,八、债权人会议制度,1、债权人的提案权问题【案例】：在某债务人企业的债权人会议上，某债权人向会议提议，要求管理人立即从事某项行为，并且主张债权人会议表决，但该事项并未在债权人会议的议事日程之中。【我的观点】原则上债权人享有提案权。,八、债权人会议制度,【问题】债权人提案时，有无表决权数量方面的要求？【我的观点】参照企业破产法第六十二条规定，债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人可以提议召开债权人会议，也就是说，可以就某一事项提请债权人会议讨论，因此，为了债权人会议的高效进行，宜参照上述规定对债权人提案权进行限制。,八、债权人会议制度,【问题】债权人提案时，是否应当有范围的限制？【我的观点】应当在债权人会议的职权范围之内。【问题】债权人提案时，能否债权人现场提议，还是应当提前提议？【我的观点】为防止突然袭击，应当提前提议，列入议程。,八、债权人会议制度,2、担保债权人的表决权问题：【问题】担保债权人表决时如何计票？是将人数与所代表的债权额均计入吗？【实务做法】只计入人数，不计入债权额。例外：重整计划草案表决时，担保债权组进行表决，担保债权是将人数与所代表的债权额均计入。,八、债权人会议制度,企业破产法第64条规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。在所有事项表决时，均以同意的债权人所代表的债权额占无担保债权的二分之一以上吗？也就是说均应当将担保债权的表决权排除在外吗？,八、债权人会议制度,【案例】：在某企业破产程序中，管理人将破产财产管理方案提交债权人会议讨论，所管理的财产主要是担保财产。在讨论中，担保权人与普通债权人发生激烈冲突，担保权人同意管理人的方案，但普通债权人不同意管理人的方案。最后压迫担保债权人程序外妥协。【我的观点】在决议内容涉及到担保权人的切身利益，将担保权排除在外不妥。,八、债权人会议制度,3、债权转让和分拆情况下的表决权问题企业破产法对于表决实行债权人人数与债权金额双重标准，因此，在实践中，部分当事人为了获得对债权人会议的控制，采取让自己所控制的债权人人数过半的做法影响债权人会议决策：（1）收购债权；（2）收购或收集委托投票权；（3）将整体债权进行分拆成多个债权。,八、债权人会议制度,我的观点：（1）可以收购债权，收购后的债权在债权人人数上作为一个；（2）不得收购委托投票权，可以收集委托投票权；（3）不得将整体债权进行分拆。,八、债权人会议制度,4，债权人委员会：“债权人会议委托的其他职权”可否包括决策权？例如通过财产管理方案、财产分配方案？有观点认为：破产案件，尤其是债权人人数众多、清偿比例较低的案件，完全可以将债权人会议中表决财产管理方案、变价方案、分配方案以及表决重整计划、和解协议等关键性职权委托给债权人委员会行使。,债权人会议制度,我的观点：（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。,八、债权人会议制度,【实务做法】在实践中，债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案、破产财产的分配方案虽然由债权人会议通过，但考虑到所涉及的事项非常繁杂、琐碎，由债权人会议进行决策成本过高，因此会确定方案的基本原则和可供选择的方案，在处理具体事项时由债委会进行决定。,八、债权人会议制度,5、第一次债权人会议之后，管理人是否有重大财产处分权？“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”企业破产法第六十九条,八、债权人会议制度,“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”企业破产法第二十六条,八、债权人会议制度,6、债权人会议决议同股东会/股东大会决议一样，都是通过集体表决作出的决议，在公司法中规定了股东会/股东大会决议的撤销和无效两种救济，债权人会议是否存在撤销和无效两种情况？【观点一】虽然不存在无效的救济途径，但在实践中，却可能存在债权人会议无效的情况，例如所有债权人都主张某一方案，但是，该方案却违反了法律规定，也不属于债权人会议职权范围之内。即使所有的债权人均未主张撤销，也不宜认定有效，应当由法院直接认定为无效。【观点二】仅存在可撤销的情况和救济途径，不在无效的情况和救济途径。,八、债权人会议制度,7、撤销债权人会议应当另行提起诉讼还是直接请求审理破产案件的法院作出裁定？【我的观点】应当在破产程序内部解决。破产程序本身的问题由原破产合议庭解决；如果破产程序中涉及的是实体权利义务的纠纷，原则应另行起诉，再行做出裁判。,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,1、破产衍生诉讼的管辖破产衍生诉讼是指与破产程序有关的所有民商事诉讼.包括债权确认诉讼、别除权诉讼、对外追收债权诉讼、请求交付财产诉讼、解除合同诉讼、破产撤销权诉讼、破产取回权诉讼。法条表述为：“有关债务人的民事诉讼”,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,（1）债务人企业是第三人的管辖问题一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。二、无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,有观点认为，第三人既然无权提起管辖异议，则法院在处理管辖问题时无需考虑第三人的因素。因此，破产企业如果是第三人的，可以不由审理破产案件法院管辖。【我的观点】企业破产法中规定的“有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”，债务人作为第三人的民事诉讼，也是有关债务人的诉讼。故仍应由受理破产申请的人民法院管辖。,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,（2）多个当事人均为破产企业的管辖问题【案例】甲、乙两企业均进入破产程序，（1）乙企业不服甲企业管理人制作的债权表，欲提起诉讼，应向哪个地方法院提起？（2）甲企业的管理人欲起诉乙企业，要求其履行出资义务，应向哪个地方法院提起？民诉法26因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷，由公司住所地人民法院管辖。（3）甲、乙两企业共同在两企业住所地以外的某处开发房地产，后存在纠纷，应在哪个地方法院起诉？问题实质：仲裁条款的约束力与涉债务人企业争议的集中管辖原则之间矛盾。企业破产法只规定了涉仲裁案件的中止审理问题，并未规定仲裁案件的集中管辖问题。,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,2、涉破产程序的仲裁问题（1）破产案件受理后，在合法的仲裁协议和仲裁条款范围内的纠纷，是由仲裁机关还是法院主管？“企业破产法规定的法定专属管辖不能排除仲裁条款的效力，在约定仲裁条款有效的情况下，应由当事人依照民事诉讼法的规定通过仲裁方式解决纠纷。”奚晓明当前审理企业破产案件需要注意的几个问题,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,（2）对于管理人制作的债权表存在异议，是向法院起诉还是向仲裁机关仲裁？【观点一】对于债权表记载的债权有异议的，如果债权人与债务人之间存在仲裁协议的，应当提起仲裁；【观点二】该类诉讼，应当提起诉讼。【我的观点】同意观点一，理由是：（1）支持仲裁的司法政策；（2）最高院关于破产法的法定管辖不能否认仲裁协议效力的观点。（3）他国实例（联合国贸易法委员会的研究课题）,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,（3）涉及到破产抵销权、破产取回权的纠纷是否可以提起仲裁的问题【我的观点】（1）上述问题纠纷的解决已经明确规定了主管机关为人民法院，排除了仲裁机关的可能性。（2）上述纠纷本质上是管理人与抵销权人、取回权人之间的纠纷，而仲裁条款和仲裁协议所约定的提起仲裁的纠纷本质上是破产企业与抵销权人、取回权人之间的纠纷，故上述纠纷不属于仲裁条款和仲裁协议的范围。,九、涉及债务人的诉讼与仲裁,（5）债务人作为被执行人的，破产申请受理后不予执行仲裁裁决的审查是否应当中止有观点认为，不予执行属于执行程序，应当中止。【我的观点】不予执行的审查本质上不属于执行案件，属于司法监督程序。因为在不予执行的审查程序中不涉及采取执行措施，故不宜比照中止执行程序的相应规定，而是应当参照对已进行的仲裁和诉讼的中止程序予以中止，在管理人接管债务人的财产后，该不予执行的审查程序继续进行。,十、管理人风险防范,1、管理人的义务标准忠实义务：主要防范利益冲突和借职位谋取个人利益情形勤勉义务：要求管理人在履行职责时必须与处于同样境地的、拥有同样专业能力的人士同样的行为标准【我的观点】管理人的义务标准可以参照董事、高级管理人员的义务标准，同样也应当适用商业判断规则（一般要求主观方面为故意和重大过失）对其予以一定程度的保护。,十、管理人风险防范,2、关于管理人的赔偿责任企业破产法第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”,十、管理人风险防范,3、防范零报酬带来的风险最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定第二条的规定：人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在比例限制范围内分段确定管理人报酬。第三条规定，人民法院可以根据破产案件的实际情况，确定管理人分期或者最后一次性收取报酬。人民法院应当在受理破产案件时，结合案件的实际情况确定报酬标准，并可根据实际工作需要酌情增减。,十、管理人风险防范,问题：上述规定不具有现实可操作性，而且，若管理人接管破产企业并进行资产清理后，去发现无财产可破，此时报酬应如何计算？首先，管理人要做好日常工作记录工作，详细记录自己从担任破产管理人时所做的工作量，工作时间等一些可以量化的内容。其次，要多与法院沟通，及时报告自身工作的相关情况及进展，就报酬问题与法院有关人员沟通，争取报酬支付以时计算，分期支付而非最后破产终结的一次性支付。最后，管理人若是个人的话，需要由其所属机构为其投保执业责任保险，减少损失。,十、管理人风险防范,4、正确处理与公权力机关的关系企业破产法第二十二条第一款：管理人由人民法院指定。第二款：债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。在破产程序中，破产管理人须对法院负责并报告工作因此在实践中，破产管理人在履行职责的时候要注重加强与法官的沟通和协调，做好工作记录，及时向法官报告工作的最新进展。同时在涉及到一些对实体权利处分时，按照法律规定需要向法院备案或批准的，应严格按照法律规定的程序进行。,十、管理人风险防范,5、正确处理与债权人（会议）的关系，公开公正，依法履行自己的职责