杜洪波法理学+理念讲义打印版.doc

洪 波前 言 法理学的考点、结构和命题要求一、 法理学历年考题分布情况（一） 法的本体考查次数已考考点4法的概念、特征和本质4法与法律规范1规范性法律文件系统化9法律原则6权利和义务的概念及关系2法律体系和当代中国法律部门9法的渊源 当代中国法的渊源4法的效力 法的溯及力8法律关系的概念和分类 1权利能力6法律责任3法的局限性3法的价值冲突3法的价值 法与自由2法律事件1内部证成与外部证成的区分4法的作用5法律规则2社会主义法治理念（二） 法的运行考查次数已考考点已考法条1立法的概念2法的制定机关及权限3当代中国的立法体制立法法第8、63条2当代中国的立法程序立法法第63、69条2法律适用2司法2执法，守法1法适用的目标1法的遵守宪法第41条5法律解释6法律推理6法律解释的种类和方法（三） 法的演进考查次数已考考点2法的继承和法律移植1法的历史类型3法系 两大法系的比较2法的产生2法律意识（四） 法与社会考查次数已考考点4法与道德的关系2法与其他社会现象的关系2法与社会的一般关系 法与科学技术二、 命题方法（一） 核心考点中的边缘考点1. 核心概念中必不可少的限定词。这些限定词主要以必要的定语、状语等形式出现。2. 核心范畴的多个子范畴中列在后边的范畴。即，当一个概念有多个层次，或者当一对范畴有多种关系时，特殊的层次或关系为命题人所偏爱。（二） 核心考点中的串联考点1. 内部串联：一个章节下的多个考点：主要集中在法的要素、法的渊源、法律体系、法律关系、法律适用等章节中。2. 外部串联：跨章节的多个考点。以司法要衡量的因素为中心来拓展。法官立场：是否实证立场折射出来的价值取向对待正式和非正式渊源的态度法的效力等级衡量当事人之间的法律关系内部证成和外部证成法律解释和推理的方法法律现代化：制度和意识法与经济、政治、道德和人权三、 马克思主义法理学的体系（见下页）上层建筑道德法律：主客观统一体政治国家民主政党政 策经 济 基 础（生产关系）本体论运行论概念特征渊 源要 素内 容价 值历 史创制法律关 系实 施社会论：与道德、政治等社会现象【推论】1. 经济基础/物质生活条件/生产力对诸如法等上层建筑有根本决定作用；这也是法与其他社会现象的共性。2. 生产力和生产关系，是物质生活条件的主要构成要素；3. 生产力对法律的作用是间接的。4. 法是主观和客观相统一的结果，因此，任何法律现象，包括立法、执法、司法、法律解释等，都蕴含了价值判断，只不过，这种主观判断应建立在客观规律基础上。5. 社会是法律的基础；但这并不意味着其他社会现象都能对法有决定作用。法律和道德、法律和政治之间，没有根本的决定关系。6. 实际考试中，我们对所有法律现象的认识，包括以调解为主的多元解决方式、法律的局限性、30年法律发展的经验教训、社会主义法治理念等等，要有大局观，要能从整体上来把握。生 产 力（包括科技）专题一 法的概念、特征和作用概念争议焦点法与道德之间是否具有本质的、必然的联系立场类型实证权威制定是法概念的首要要素实定法社会实效是法概念的首要要素实有法非实证内容正确性是法的唯一定义要素第三条道路：内容正确性、权威性制定、社会实效【考点分析】1.实证主义在功能和内容上并不绝对排斥道德，只是认为，道德不是必要要素。2.非实证主义也并不排斥政治、社会对法律影响，只是认为，道德是必要要素。3.理解：“法律是最低限度的道德”；“德礼乃政教之本，刑罚乃政教之用”。本质国家性（正式性官方性）形成方式：国家制定或者认可实施方式：国家强制力保证实施表现形式：国家发布的官方文件的规范性表现阶级性法是统治阶级意志的体现物质制约性法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定【考点分析】1.法的本质在正式性、阶级性和物质制约性的关系中来理解；但最终决定作用是物质生活条件2.法中也包含被统治阶级的利益和要求；但不是被统治阶级意志的体现3.理解“你们的法只不过是被奉为法律的你们的这个阶级的意志，而这个意志的内容是由你们的物质生活条件决定的”国法成文法专门机关制定的法律不成文法通过一定方式认可的习惯法判例法法院或法官在判决中创制的法教会法其他执行国家职能的法【考点分析】新增考点，结合法的渊源部分来掌握。需要理解的是，区分法与国法，是马克思主义法律观的立场，国法的范围受具体社会条件的影响。特征规范性法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性国家意志性法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范普遍性普遍有效性：在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力普遍平等对待性：法律面前人人平等普遍一致性：法的内容始终与人类的普遍要求相一致国家强制性法律依靠国家强制力保证实施可诉性以制度化的争议解决机制为保障权利的实现权利义务性法是以权利义务为内容的社会规范。【考点分析】1.规范性：（1）法律只调整社会行为：即不调整纯粹自然现象，不调整纯粹个人行为（2）法律只调整有社会意义的人的意志行为 因此，部门法的绝大部分内容都是建立在意志自由基础上的。例如，合同成立、被害人承诺、期待可能性、过错责任、法律行为的产生、变更和消灭、行为能力等；再如，共犯中，如果要成立犯罪中止，必须“有效退出已参加的社会关系”；但不是所有的有社会意义的意志行为，都由法律调整。（3）理解“法律不问思想”的含义。其准确的含义是，单纯的思想动机，不能作为法律调整对象 马克思说，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”说的就是这个意思。例如，无行为能力实施的行为是绝对无效；限制行为能力人实施的民事行为属于可撤销；再如，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下签订的合同为可撤销合同。其法理学依据在于是否有“合意能力”。2.普遍性（1）法的普遍性不等于法的绝对性；（2）正式的法律解释具有普遍性；（3）非规范性法律文件是守法的客体，但不具有普遍性3.可诉性（1）一般而言，任何法律规定都有可诉性；（2）可裁判性的本质含义是某法律条文是否与社会发展脱节。作用规范作用指引作用：法对本人的行为的引导作用。确定性的指引与不确定的/选择的指引；个别性指引与规范性指引。评价作用：判断、衡量他人行为合法与否预测作用：预先估计到人们相互之间会如何行为教育作用：对一般人的行为产生影响强制作用：制裁违法犯罪行为以强制人们守法社会作用三个领域（经济、政治和思想文化）两个方向（政治职能和社会职能）局限性法律以社会为基础，不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的法律自身条件的制约，如语言表达力的局限【考点分析】1.法的规范作用的前提是“人的行为”。2.授权性规范一般是不确定指引，义务性规范一般是确定性指引；二者都是规范性指引。3.一般而言，强制作用是一旦出现违法犯罪行为，就有强制作用。4.法之所以具有规范作用，主要是因为法具有规范性5.法的指引作用不是“个别指引”（非规范性指引）6.法的局限性是客观存在的，它只能减少而不能彻底消除。专题二 法的价值含义1.法（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。法的价值具有客观性、主体性、多元性和变异性。2.法的价值不等于法的作用种类秩序主要指社会秩序，是通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态秩序是法的基本价值：任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，而法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；秩序是其他法律价值的基础。法律秩序可分为内生法律秩序和外生法律秩序。大体而言，习惯法、普通法等属于内生秩序；制定法属于外生秩序。秩序主要关系到社会生活的形式方面，难以涉及实质方面，必须接受正义的规制自由法确认、保障人们按照自己的意志进行活动，使主体与客体达到和谐状态。1.从价值上而言，法律是自由的保障；2.法律最本质的价值是自由法典是人民自由的圣经3.从法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。自由不仅是评价法律进步与否的标准，更体现了人性最深刻的需要正义正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。（1）正义是法的基本标准，是法的评价体系；（2）极大地推动着法律的进化（正义形成了法律精神上进化的观念源头，正义促进了法律地位的提高，正义推动了法律内部结构的完善，正义也提高了法律的实效）【考点分析】1.秩序是法的基础价值、根本价值、首要价值；九天考资会区分内生价值和外生价值。2.自由是法的最高价值；3.理解“法典是人民自由的圣经”。“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律”4.论述题中涉及到自由和秩序的关系：自由和秩序是矛盾统一体（1）秩序是自由的基础（2）自由是秩序的生命（3）不能以秩序换自由，更不能以自由换秩序，而是实现二者最佳结合。5.法律限制自由的三个原则（1）不伤害主义原则（2）家长主义原则（3）道德主义原则6.分析“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也”。冲突解决原则价值位价不同位阶的价值冲突，在先价值优于在后价值，一般而言，自由正义秩序个案平衡同一位阶的价值冲突，综合考虑主体间的特定情形、需求和利益，使得个案的解决能够适当兼顾各方利益比例原则为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越恰当的程度。主要包括：（1）目的性原则；（2）必要性原则；（3）均衡原则。【考点分析】1.比例原则：正当防卫、紧急避险、征收征用要给予补偿等2.价值位阶：关于限制人身自由类的法律，只能由国家立法机关进行立法3.个案平衡：法官合法行使自由裁量权。专题三 法律规则与法律原则法律规则含义采取一定结构形式具体规定法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。逻辑结构假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。包括肯定后果和否定后果。判断标准是否规定了特定的法律权利或特定的法律义务。法律规则与法律条文：（1）内容与形式；（2）非一一对应。分类内容（行为模式）：授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性、禁止性）内容确定程度：确定性、准用性与委任性规则对行为限定程度（是否允许人们自由选择或协商）：强行性与任意性【考点分析】1.结合具体规范判断法律规则的逻辑结构：首先判断是不是法律规则；其次再判断逻辑结构2.法律规则分类：（1）法律规则的种类具有重合性。因此，一个条文可能包含多个规则（2）授权性规则不一定是任意性规则；义务性规则不一定是强行性规则。（3）委任性规则和准用性规则，合称非确定性规则（4）委任性规则是授权性规则、强行性规则。3.法律条文（1）规范性条文可以规定“行为模式、假定条件、法律后果”中的一个或多个（2）非规范性条文不能适用上述法律规则的分类。法律原则含义为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范分类产生基础：公理性原则与政策性原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则与具体原则涉及的内容和问题：实体性原则和程序性原则与规则区别最根本的区别在于法律规则有严密的逻辑结构，而后者的逻辑结构不明确。1.内容：（1）原则不预先设定明确的假定条件、法律后果等；（2）规定的行为模式比较概括；不但着眼共性，还着眼于个性；2.适用范围：原则可以适用于多类行为3.适用方式：原则不是以“全有或全无”方式应用的。4.同一部法律中甚至存在着冲突的法律原则法律原则的适用顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。目的限制：除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则。【考点分析】1.区分政策性原则和公理性原则2.法律原则也规定行为模式，只不过不明确3.法律原则也限制法官自由裁量权，只不过不如规则的限制程度高4.不能笼统的说，“只有当法律规则没有规定，才能适用法律原则”5.考试中，如果法官开始考虑法律原则，这就会涉及到“体系解释、目的解释、外部证成”、“非正式渊源”等内容权利义务法律权利国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段（法律性、自主性、利益性、关联性）分类基本权利义务与普通权利义务；绝对权利义务与相对权利义务；个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务关系结构上不可分割（有权利就有义务）；数量上两者总量相等；产生发展上的分合关系（从浑然一体到分裂对立，再到相对统一）；价值上的主次关系【考点分析】1.现代法治社会应当“权利本位”；2.现代法治社会，权利义务具有相对一致性；3.权利义务相对一致，并不意味着权利义务之间都是一一对应的，这里需要结合法律关系分类来把握。4.绝对权和相对权的分类标准是“法律主体是否特定”；而非“权利是否特定”专题四 法的渊源、法律体系与法的效力法的渊源含义特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有说服力、并能作为法律决定的大前提的规范或准则来源的那些资料。法的渊源受一国经济、政治、文化制约。分类正式渊源和非正式渊源当代中国法的渊源的主体正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约、国际惯例非正式渊源：判例、党的政策和习惯。 正式的法源的效力原则不同位阶（1）宪法法律行政法规部门规章（2）宪法法律行政法规省地方法规市地方法规市规章（3）宪法法律行政法规省地方性法规省规章市规章同一位阶全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先位阶交叉同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定制定机关裁决（人大和常委会视为同一机关）地方性法规与部门规章国务院决定全国人大常委会裁决部门规章之间国务院裁决部门规章与地方性规章国务院裁决省级政府规章与本行政区域内的较大的市的地方性法规省级人大常委会裁决授权法规与法律全国人大常委会裁决【考点分析】1.注意市地方性法规和省规章之间冲突的处理；2.注意法律位阶中的裁决机关。3.注意区分国家政策和党的政策。非正式渊源的司法适用（民间习惯）1.意义（1）克服成文法的僵化；（2）弥补法律漏洞；（3）和民族传统相契合；（4）利于节约司法成本；（5）实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。2.适用方式（1）直接适用：直接引用，制定法中的“依习惯”类规定。（2）间接适用：借助习惯法，来解释制定法；在调解中尤其常见。例如，彩礼的返还方式。3.适用原则（1）优先考虑制定法；（2）考虑当地的公序良俗；（3）考虑社会整体价值观；（4）依照正当程序【考点分析】1.结合具体案例来分析非正式渊源的作用。案例：莫召军案 莫召军为一宗民事欠款纠纷主审法官。原告起诉张坤石等四被告欠款纠纷，要求法院判令四被告还款一万元，并出具一张有四被告签名的借据。四被告辩称该借据是在原告等人的暴力胁迫之下所签，四被告还陈述了事发原由及经过，但未报警。对此，法庭作出一审判决称，借据有四被告签名，四被告在庭审时未能提供证据证明该借据系原告胁迫所签，其辩称的理由不予采信，故判决四被告败诉。被告未上诉，案件执行过程中被告张坤石夫妇在四会法院附近自杀身亡。事发后，经公安机关侦察，所谓“借据”确属原告伙同他人以暴力胁迫所签。现冯、李两人分别因犯抢劫罪被终审判处10年和5年有期徒刑。审理此案的法官莫兆军也因此涉嫌玩忽职守罪被提起公诉。2.需要注意的是，实践中，习惯法和制定法的关系常常表现为如下几种形式：（1）优于制定法。 例如，合同法规定。承诺应当以通知的方式作出，但通过交易习惯或者要约表明可以通过沉默方式作出的除外。（2）补充制定法。 例如，物权法规定，法定孳息当事人有约定的按照约定取得，没有约定或约定不明的按照交易习惯取得。（3）解释制定法。 例如，以放鞭炮的行使赔礼道歉等。法律部门含义根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称划分标准主要标准：调整对象社会关系；次要标准：调整方法公法、私法、社会法1.公法与私法是大陆法系的一项基本分类，古罗马乌尔比安最早提出2.公法、私法的区分标准尚无共识3.三者区别：（1）调整对象：个人关系vs.国家和个人关系vs市场主体与社会的关系；（2）调整方式：个人自行调节为主vs国家干预为主vs社会总体的妥当性；（3）法的本位：个人本位vs国家本位vs社会本位（4）价值目标：自由vs秩序vs社会整体利益【考点分析】1.公法、私法和社会法的划分标准2.公法、私法和社会法的区别法律体系特征国内法一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际公法现行法一国现行法构成的体系，不包括历史上废止的法律，一般也不包括尚待制定、未生效的法律部门法法律规范法律部门法律体系。请比较：法律条文规范性法律文件立法体系法的正式渊源体系当地中国法律体系九大部门：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法【考点分析】1.要注意区分法律部门和法的渊源，二者之间并无必然联系；2.公布但未生效的法律，不属于法律体系；3.我国加入的国际条约，属于法律体系；4.习惯法、国家政策等，由于通过默示认可，已经成为正式渊源；同时，也能构成法律体系。法的效力含义即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为、必须服从的法律力。分类规范性法律文件的效力（狭义）和非规范性法律文件的效力根据法律（国家强制力），道德（道德基础），社会（习惯、环境等）法的效力范围对人以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合空间域内效力；域外效力时间1.生效（公布；规定生效时间；规定生效条件）2.终止生效（明示废止和默示废止）3.溯及力（1）法对生效前的事件和行为是否适用（2）法的溯及力有其存在的合理性：是法的规范性、普遍性、可诉性的要求；是责任法定的要求；是法的作用的要求；效力等级不同位阶的法律之间，上位法高于下位法同一位阶的法律之间，特别法优于一般法同一位阶的法律，新法优于旧法【考点分析】1.非规范性法律文件也有法律效力；但不具有普遍约束力2.法的公布和生效3.综合考察法的溯及力。 往往结合法律责任的承担原则、有利追溯的价值定位等来考察。专题五 法律关系、法律责任法律关系含义法律规范调整社会关系过程中形成的人们之间的权利和义务关系特征1.根据法律规范建立的社会关系，具有合法性。（1）法律规范是法律关系产生的前提（2）法律关系不等于调整的社会关系本身（3）法律关系是法律规范的实现形式2.体现意志性的特种社会关系（1）法律关系是一定社会关系的特殊形式（2）特定法律主体的意志对于法律关系的建立和实现有一定作用（3）包含国家意志和法律主体意志3.特定法律主体之间的权利和义务关系（1）法律关系是法律规范的规定在事实社会关系中的体现（2）法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志（3）法律关系主体的权利、义务是特定的、个别化的。分类1.法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容：调整性、保护性（1）调整：基于合法行为；无需法律制裁；是法律关系的正常形式；（2）保护：基于违法行为；需要法律制裁；是法律关系的非常形式。2.法律主体的地位是否平等：平权型、隶属型（1）平权：主体地位平等；权利义务具有一定的任意性。（2）隶属：主体地位不平等；权利义务不得随意转让或放弃。3.法律主体多少及其权义是否一致：单向（务）、双向（边）、多项（边）（1）单向：权利人仅享受权利，义务人仅履行义务，不存在相反关系。（2）双向：特定主体间的两个密不可分的单向法律关系。（3）多向：单向法律关系和双向法律关系的合称。如人事调动。4.相关的法律关系的地位：第一性、第二性（1）第一性：主法律关系；可独立存在或处支配地位；如调整法律关系。（2）第二性：从法律关系；居从属地位。如保护法律关系。构成1.主体：公民(自然人)、机构和组织(法人)、国家。权利能力、行为能力2.客体：物、人身、精神产品、行为结果（1）物：禁止流通物不得作为私人法律关系的客体（2）人身：包括人身利益和身体及构成物（3）行为结果：包括物化结果和非物化结果3.内容：权利、义务（法律关系的权利义务具有“实然性、特定性、个别性”）（1）基本权利和普通权利（2）个人权利、集体权利、国家权利（3）绝对权利和相对权利【考点分析】1.法律关系是合法的社会关系。实战中，要会判断，很多事实关系都不是法律关系，九 天 考资当然，不是法律关系，不意味着不能引起法律的适用。 如同居、未经认可的收养、无效或可撤销的合同关系等；不属于法律关系，但却能引起法律适用。2.调整法律关系和保护法律关系：（1）一般而言，调整关系实现的是法律规则的“行为模式”部分；保护关系实现的是法律后果的“否定法律后果”部分。（2）保护性法律关系的典型特征在于：国家追究违法人的法律责任。因此，保护性法律关系的主体是国家和违法者。3.平权法律关系和隶属法律关系（1）任意性规则和平权性法律关系大体相当，但不能划等号。（2）强行性规则和隶属性法律关系大体相当，但不能划等号。4.法律关系主体（1）结合具体法律关系，判断是公法人还是私法人。（2）权利能力包括一般权利能力和特殊权利能力（3）一个人具有权利能力，不意味着他能参加某种具体的法律关系。（4）法人的权利能力和自然人权利能力不同；（5）法人的行为能力和自然人的行为能力不同。5.人身作为法律关系客体的特殊性（1）人身包括“人身利益”和“身体及其构成物”（2）身体不得视为“物”，不得作为物权、债权和继承权客体。（3）权利人不得滥用自己的人身（4）对人身行使权利，要受限制。例如，监护权。法律事实定义法律事实，是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。分类是否以当事人意志为转移：法律事件（社会事件/自然事件）、法律行为注意同一个法律事实可引起多种法律关系的产生、变更和消灭两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。【考点分析】1.分类的标准是是否以“当事人”意志为转移。因此要注意“社会事件”。2.有些现象，虽然不是法律调整对象，但只要能引起法律关系变动，也可称为法律事实。3.实战中，还需注意复合行为，即兼具法律行为和其他行为的性质。 例如对“救人没有救到底”现象进行分析。救助行为，一开始时可能纯属道德行为，但若半途而废，可能导致法律责任的承担。法律责任含义行为人由于违法行为、违约行为或法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任和法律义务包括以下几种情况： 此部分内容为司考命题人的新观点。1.有义务但无责任；2.无义务但有责任；3.法律义务并不意味“不利”；法律责任一般和“不利”相关。4.法律责任的追究需要特定主体和程序。责任竞合法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象法律责任竞合，既可发生在同一法律部门之内，也可发生在法律部门间法律责任竞合的特点：同一主体、一个行为、符合数个法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突归责原则即法律责任的归结，指特定有权机关依法对法律责任进行判断和确认责任法定；公正效益、合理（合法、公正、有效、合理）。 例如，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这是不是违反了“责任公正”原则？免责法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。如：时效、不诉及协议免责、自首、立功免责、因履行不能而免责。法律制裁由特定机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施（1）法律责任是前提，法律制裁是结果。（2）法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。【考点分析】1.法律责任的概念（1）注意“依照法律规定”承担法律责任的情况。（2）注意法律责任和法律义务的关系2.法律责任的竞合一般而言，竞合主要由想象竞合、法条竞合、侵权违约、罚款罚金等几种情况3.免责（1）法律责任免除的前提是存在法律责任。（2）注意结合自诉案件“诽暴虐遗侮轻重”判断免责。（3）正当防卫、紧急避险、职务行为等，不是免责条件。4.违法行为、法律责任和法律制裁的关系；（1）有违法行为一定有法律责任；有法律责任不一定有违法行为；（2）有违法行为不一定有法律责任的承担；（3）有法律责任不一定有法律制裁；（4）违法行为人和责任承担者并不一定是同一主体。5.违法行为、无效行为、可变更（撤销）行为（1）违法不一定无效 如无权处分中的善意第三人（2）无效不一定违法 如误解与无行为能力人订立的合同（3）可变更（撤销）不一定违法 显失公平、重大误解（4）违法可能是可变更（撤销）行为 如欺诈、胁迫和乘人之危订立的合同。6.根据法律责任的承担原则，分析许霆案在法定刑以下量刑的做法。 此案一般涉及以下几个问题：是否体现了责任法定原则；是否体现了罪刑相适应原则；法官是否使用了外部证成；一审和二审使用了何种解释方法等。专题六 立法与法的实施立法含义狭义：全国人大及全国人大常委会的立法；广义：同立法法的规定相契合。立法是对社会资源的第一次分配立法权国家权力体系中最重要、核心的权力分类：国家立法权，地方立法权，行政立法权，授权立法权立法体制主要是立法权限的划分与国家性质一致，与国家形式密切相关； 中国：一元多层次 立法原则合宪性与合法性原则；实事求是、一切从实际出发原则；民主立法原则；原则性与灵活性原则立法程序法律议案的提出（法律议案不等于法律草案）；法律案的审议（提付表决，搁置，终止审议）；法律的表决和通过；法律的公布【考点分析】1.立法的四个要素：主体法定、职权法定、程序法定、形式法定2.立法是社会资源的第一次分配。3.结合立法法考察。执法执法含义国家行政机关及其公职人员行使管理职权、履行职责、九 天考 资 实施法律的活动。执法特点1.国家权威性；2.执法主体：国家行政机关及其公职人员；3.国家强制性；4.主动性和单方面性执法原则依法行政；讲求效能；公平合理【考点分析】结合具体案例判断执法的特点：国家权力在利益面前天然的容易异化。司法司法含义狭义：法院、检察院的法律适用活动；广义还包括公安刑诉活动司法特点国家权威性；国家强制性；严格的程序性和合法性；必须有表明法的适用结果的法律文件司法与执法二者的区别主要表现在：“主体、对象/内容、程序性、主动性”四个方面。司法原则司法公正（公正司法是法的精神的内在要求，是司法的合法性基础）公民在法律面前一律平等以事实为根据，以法律为准绳司法机关依法独立行使职权（专属性、合法性、独立性）【考点分析】1.结合具体案例，判断哪些行为是司法行为。2.结合司法便民工作意见，正确理解司法被动性。 3.理解“法官不得拒绝审判” 其他的命题点在于：是不是意味着法官不能主动调解；是不是意味着法官只能被动审理案件，而不能发挥主观能动性；等等。（1）法官不得以法律没有明文规定而拒绝受理案件；（2）该法谚凸显了审判对于解决纠纷的特殊意义。守法守法含义行使法律权利、履行法律义务。包括“消极守法与积极守法”两种类型。守法构成守法主体，守法范围，守法内容法律监督含义狭义（特定国家机关），广义（所有主体）构成主体；客体和内容（合法性）。法律监督的权力与权利，法律监督的规则法律监督体系国家监督国家机关进行的监督（核心）社会监督非国家机关的单位、个人进行的监督【考点分析】1.纪检委、政法委、政协的监督。 一般而言，我们都把党的监督看做社会监督，这个大体没错；但是需要注意的是，纪检委、政法委的性质是党的工作部门，更多的是党的纪律监督。考试中，如果明确指出“党纪监督”，注意不要将其视为社会监督，因为社会监督是法律监督的一种，而党纪监督严格来说，不属于法律监督。2.国家监督主体和社会监督主体的转化关系。专题七 法律推理与法律解释法适用的一般原理法适用目标1.合理的法律决定：可预测性，意味着做法律决定的人应尽可能地避免武断和恣意；正当性，指按照实质价值和某些道德考量作出法律决定。2.可预测性与正当性之间存在一定的紧张关系；3.一般情况下，当二者冲突时，可预测性具有优先性。 但这并不意味着，正当性就不能优先。法官完全可以借助法律解释技术、法律推理技术，将非正式渊源等纳入到考虑的视野，因此，正当性当然也可能占优先地位。例如，二审法院对许霆案的处理。 法适用步骤逻辑上：确认事实（小前提）确定法律规范（大前提）推导法律决定（结论），即法律人思维/推理过程事实上：查明和确认法律事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范和事实之间的循环过程；确定法律规范的过程也不是一个纯粹的对法律规范的语言解释过程，而是一个有目的即针对他所要裁决的纠纷所进行的解释。因此，法律解释对于法律适用是有必要性的。证成证成就是给一个决定提供充足理由的活动或过程内部证成从前提中逻辑地推导出结论，关涉推论的有效性外部证成对法律决定所依赖的前提的证成，关涉前提（大、小前提）的合理性联系：在法律适用中，二者是相互关联的，外部证成中也必然涉及内部证成，即对前提的证成也是一个推理过程。【考点分析】1.法律适用的目标是“合理”法律决定2.法律适用受制于社会，同时，适用过程蕴含了人的价值判断，是个主客观相统一的过程。3.结合具体案例判断内部证成和外部证成 整体而言，二者是都存在的；但考试中可能会把具体案件分阶段来提问。法律推 理含义和特点法律人在从一定前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。特点：以法律及法学原理为基础；受现行法约束；寻求正当性。演绎推理从一般到个别：如果前提正确，推理规则正确，则结果正确。归纳推理从个别到一般：被考察对象数量要尽可能多，范围要尽可能广，差异尽可能大。类比推理从个别到个别：依赖于“重要性或相关性的判断（哪些案情重要），被分析情况的数量，正相似与负相似的数量”。 整体来看，刑法禁止类推；民法中则大量的存在类推。设证推理从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。效力很弱，但是在法律适用中必然要运用。【考点分析】1.法律推理不但受现行法律的约束；非正式渊源也可作为推理的前提2.法律推理是主观符合客观的过程；3.结合具体案件判断法律推理的种类。法律解释含义对法律规定含义的说明。特点：对象是法律规定和它的附随情况；与具体案件密切相关；具有一定的价值取向性；受解释学循环的制约种类正式解释：特定国家机关、官员或其他有解释权的个人的有法律约束力的解释非正式解释：任何主体对法律所作的没有法律约束力的解释立法法对“正式解释”的规定1.立法解释：法律解释权属于全国人大常委会。（1）法律需要进一步明确具体含义（2）出现新情况，需要明确适用法律的依据。（3）两央、两高、全国人大专门委员会、省级人大常委会，可提出法律解释要求。2.司法解释：两高对司法工作中具体应用法律所作的有普遍约束力的解释（1）包括“审判解释和检察解释”（2）不包括两高在直接受理的案件中形成的法律适用意见（3）形式上包括“解释、规定、批复和决定”3.行政解释：国务院对法律和法规进行的解释（1）不属于审判、检察的其他法律、法规具体应用的问题；（2）对自己制定的行政法规所进行的解释。另外，规章的解释由制定机关负责4.地方性立法解释：地方性法规条文本身需要明确或补充，由省级常委会解释。5.地方性行政解释：地方性法规的具体应用问题，由省级政府主管部门解释。规章的解释由制定机关负责。我国的法律解释体制以全国人大常委会为中心，包括司法解释、行政解释和地方解释在内的“一元多级”解释体制【考点分析】1.法院在具体案件中形成的判决意见，属于非正式解释2.法律解释权由全国人大常委会行使。3.在法律解释上，“具体应用”是个专有概念，例如，司法机关、行政机关往往只能对同级人大及常委会的法律（地方性法规）的“具体应用”作出解释。解释方法文义解释，按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述法律条款 如，善意是指“不知情”。主观目的解释，根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义 如，“离婚时”的界定；西红柿是水果还是蔬菜。历史解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释（要求对历史事实及其与现实情形的差异进行证成）简单而言，历史解释就是比较古今的不同，从而对有关法规作出解释。比较解释，根据外国立法例和判例学说对某个法律规定进行解释 如，民通中关于“产品责任”的规定，来源于美国法的产品责任制度，在美国法上，产品责任主要是缺陷产品。因此，我国民通中的“质量不合格”不应理解为“质量不符合有关检测规定”，而应理解为“缺陷”，即有致人损害的可能性。体系解释，逻辑/系统解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律客观目的解释，根据法的客观目的而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。 实践中，往往借助多种解释方法。例如，通过综合运用多种法律解释方法，可以认为“无过错责任”是中国产品责任的基本归责原则。（1）通过文义解释理解法律规定。产品质量法第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”；该法第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”这里使用的文字是“应当”。即在通常情况下，法律条文中的“应当”就是“必须”，。（2）通过目的解释考察立法意图、立法目的。这里所说的立法意图是指立法者在制定有关法律时是怎样考虑的。根据以下几种解释方法，我们可以发现立法者是将产品责任作为无过错责任来规定的：（1）运用体系解释的方法考查法律规定的体例结构。民法通则第122条所规定的产品责任属于特殊侵权行为，有别于一般侵权行为。后者实行过错责任原则，前者作为特例，不适用过错责任原则。（2）了解民法通则起草者们的解释，这是历史解释的方法。参加民法通则起草的学者对这一问题的解释是：“产品责任可以实行过错责任原则，也可以实行无过错责任原则，合同关系中对质量不合格的责任，通常都实行过错原则，产品责任可根据法律规定实行无过错责任。”在同一书中，另一位学者也指出产品责任属于七种特殊侵权责任之一，适用无过错责任。“最大限度地保护消费者的利益”是这一条总的精神；另一位参与起草者在讲解这一条款时，也是这样认为的。【考点分析】1.解释的位阶一般遵循“语义学解释体系解释立法者意图或目的解释历史解释比较解释客观目的解释”；但这仅仅是一般情况。2.结合具体案例判断法律解释的方法，其中尤其要注意目的解释、体系解释、比较解释和历史解释。专题八 法的演进法的产生起源学说1.神创说：奥古斯丁2.暴力说：韩非3.契约说：资产阶级革命时期的法学家。洛克、孟德斯鸠和卢梭4.发展说：人的发展和精神的发展（黑格尔）5.合理管理说：塞尔茨尼克产生根源私有制、阶级和社会发展产生标志国家产生；权利义务观念形成；法律诉讼和司法出现原始规范产生方式；反映的利益和意志；保证实施力量；适用范围产生规律从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立【考点分析】1.法起源的各种学说2.区分法产生的根源、标志和规律3.法产生早期，习惯法占主要地位。法的发展法的历史类型根据经济基础和阶级意志不同对法进行的分类社会基本矛盾是法的历史类型更替的根本原因。资本主义法带有资本主义因素法：商法的兴起；罗马法的复兴；资本原始积累的法律出现；宪法性法律的开始制定自由资本主义：个人利益本位垄断资本主义：国家利益本位当代资本主义：社会利益本位法系根据历史传统和外部特征的不同对法进行的分类大陆法系与英美法系区别：历史传统；法律思维方式；法律渊源；法律分类；诉讼程序；法典编纂；其他【考点分析】掌握法系、法的历史类型、法律体系的分类标准法的继承含义不同历史类型的法之间的延续和继受根据社会生活条件历史延续性；法的相对独立性；法是人类文明成果；法的发展历史经验。内容法律术语、技术、形式；有关社会公共事务的规定；反映市场经济规律的原则和规则；反映法的一般价值的原则法的移植含义一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴理由社会和法的发展的不平衡性；市场经济的客观规律和根本特征；法制现代化和社会现代化的必然需要；对外开放的应有内容类型相同或相近发展水平国家之间；落后国家直接采纳先进国家；区域性法律统一运动和全球化法的传统当代中国的法传统1.马克思法律思想和社会主义国家的实践；2.西方法律制度和思想；3.中国古代法传统中国古代法传统1.礼法结合、以礼为主；2.强调家族秩序；3.天理和情理，4.追求无讼。法律意识法律意识指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式,是法律文化最深层次的内在因素。法律意识分类法律心理。例如，湖北谚语：“官司打一台，争气不争财”法律思想体系。例如，法治理念二者关系：法律思想体系引导法律心理；但不能完全脱离法律心理。法律意识意义1.法演进中，传承思想和知识；2.法创制中，利于发现社会的法律需要；3.法实施中，指导执法、司法和守法。法的现代化含义与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程分类内发型和外源型（被动性、依附性、反复性）中国由被动接受到主动选择由模仿大陆法系到建立中国特色社会主义法律制度启动形式是立法主动型，但由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用比较有限【考点分析】1.中国古代的公正观和调解观：“勤于听讼，善已，然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫若亲友之调处。盖听断以法，而调处以情；法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借；理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法，调人之所以设于秋官也”。结合现代调解制度的相关材料，分析调解制度的意义。2.对于中国传统文化，一定不要全盘否定。3.结合中国法现代化的特殊性和法律意识的意义，综合分析法治理念的必要性。专题九 法与社会法与社会社会是基础社会决定法律的性质和功能，社会的发展决定法律的变迁调整社会法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序；九 天 考资法律疗治社会疾病【考点分析】1.法律变迁与社会变迁基本一致2.国家法以社会法为基础；纸上的法以活法为基础。3.法律必须与社会上其他因素配合，才能有效调整社会。法与经济经济基础决定法（1）法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到经济基础的制约；（2）不能就此认为法律不受其他因素的影响。法反作用于经济表现：确认经济关系；规范经济行为；维护经济秩序；服务经济活动。法与科学技术科技对法科学技术改变了某些法律规范正当化的前提科学技术使得一些法律概念和法律原理过时改变人们违反或遵守法律的成本法对科技运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位及国际竞争和合作的准则法律对于科技经济一体化特别是科技成果商品化，具有积极的促进