国债托管中默示行为的法律效力

国债托管中默示行为的法律效力某证券股份有限公司诉上海市某资金管理中心国库券托管案【本案聚焦】以行为表示意思而成立的合同，为默示形式的合同。是否只有作为的方式才能作为默示的法律行为的形式，不作为不能成立合同？国债托管方向受托方发出催告履行和不履行的法律后果的通知后，受托方在合理期限内不作为，托管方的通知具有何种法律效力？国债托管方可否根据通知直接提取相应的保证金？【案情介绍 案例改编自：上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民三（商）终字第58号民事判决书。】原告：某证券股份有限公司（以下简称某证券公司）被告：上海市某资金管理中心（以下简称资金管理中心）2004年9月30日，原告某证券公司与被告资金管理中心签订国债托管协议，约定由被告委托原告托管04国债(5)，面值31500万元，托管期限自协议生效之日起至2005年2月15日止。同日，原、被告与民生银行上海某支行签订国债托管补充协议，约定：1、为保证被告托管国债的安全，原告同意在民生银行上海某支行开立银行帐户，在国债托管期间，该帐户保持不少于3亿元资金；2、民生银行上海某支行承诺，在国债托管期间，有效监管上述帐户，确保帐户内资金符合本协议的约定；3、托管期满后，如原告出现任何影响被告行使资产权利的情况，被告有权直接以书面形式通知民生银行上海某支行划取原告被监管帐户内的相应资金；4、托管期间，如原告出现任何影响被告国债安全性与完整性的行为，被告有权与原告就事态进行讨论，讨论后如被告的疑虑仍无法消除，而原告又无法以让被告满意的方式确保托管国债的安全，被告可通知原告提前终止协议，并有权直接以书面形式通知民生银行上海某支行划取原告被监管帐户内的相应资金。托管协议届满前，被告曾两次函告原告，要求托管到期后，将托管国债全部转入银行债券市场。2005年2月15日合同到期日，正遇春节假日，合同到期日顺延至2月16日。即日上午被告函告原告，要求其将被告的托管国债办理转托手续，在没有得到明确答复的情况下，被告于当日中午通知民生银行上海某支行将原告帐户内的30500万元暂划至被告帐户。之后，被告又书面通知原告，表示原告如在30个工作日内将被告04国债(5)办理转托成功，即划回扣划的资金，超出上述期限，已划资金不再划回，被告所托管的国债归原告处理。原告未办理国债转托手续。2005年4月14日，原告向被告发函表示，被告在托管期最后一日通知民生银行上海某支行划取30500万元相应资金是违约行为，同时认为资金管理中心扣划的相应金额不当。2005年5月19日，原告诉至法院，请求判决：1、被告承担出售国债所支付的手续费；2、被告退回多划取资金及其利息。 一审法院认为，当被告扣划保证金后，原告不实施转托管国债的情况下，双方对托管国债的归属达成新的合意。因此，本案不存在被告违约的情况。 被告扣划保证金后，国债所有权发生了变更，原告出售国债的行为是其对所有权的处分，与被告无涉，故其要求被告承担手续费用不合理。据此，依照中华人民共和国合同法第8条、第33条、第60条、第77第1款之规定，判决如下：驳回原告某证券公司的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，原告对被告的国债转托要求，既未及时予以答复，亦未遵嘱办理的情形下，被告通知民生银行上海某支行划取原告被监管帐户内的资金，符合国债托管补充协议的约定，具有事实和合同依据。原告上诉主张被告划款构成违约，理由不能成立。关于被告是否划取过多资金问题。2005年2月16日函虽为被告单方意思表示，但所托管国债既为被告所有，其主张索回合法合理；承诺待取回所托管国债后返还资金更是无损其与原告双方之利益；其又在所发之函中善意地给予了原告合理的履行期限。虽然依2005年2月16日收盘价计，托管国债市值仅为30422.7万元不及30500万元，然因资金管理中心给予了原告30个工作日办理国债的转托管手续，并承诺一旦转托管手续办理成功即划回已划资金，故在此期间被告并无法实际使用所划取的30500万元，而至30个工作日届满即2005年3月30日，系争国债市值已远超过30500万元，前述市值的差额显然不是30500万元的同期银行存款利息所能弥补，故原告主张被告划取过多资金的主张，亦难成立。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。【法理分析】一、国债托管的法律关系（一）证券托管法律关系我国证券法第159条规定，证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管在证券登记结算机构，证券登记结算机构不得挪用客户的证券。证券登记结算体系是一个多层次、多方参与、不同性质的法律关系的集合。这种复杂的关系分为两个层次：中央证券登记结算机构与参与人之间的法律关系以及证券商与其客户之间的法律关系。 彭桂霞著：证券登记结算法律关系问题研究，载财会月刊2004年第10B期。根据我国证券法第157条的规定，证券登记结算机构的职能包括证券账户和结算账户的开立、证券的存管和过户等。在存管职能中，中央证券登记结算机构为参与人建立证券账户，为其存管证券，被存管证券的所有权并不转移。尽管投资者在其证券商处托管的证券被证券商存管于中央证券登记结算机构，但中央证券登记结算机构与投资者之间没有法律关系。 彭桂霞著：证券登记结算法律关系问题研究，载财会月刊2004年第10B期。而证券商与其投资者之间存在证券托管法律关系，证券托管是指证券持有人将其证券资产委托他人保管，双方协议确定具体的保管内容。 彭冰著：中国证券法学，高等教育出版社2005年版，第295页。（二）国债托管法律关系我国银行间债券市场债券登记托管结算管理办法第33条规定，债券托管是指债权登记结算机构对债券持有人持有的债券进行集中保管，并对其持有债券的相关权益进行管理和维护的行为。根据我国国债托管管理暂行办法的规定，国债托管是指国债投资人基于对国债托管机构的信任，将其所拥有的国债委托托管人进行债权管理、实物券面保管与权益监护的行为。在国债托管法律关系中，国债投资者与国债托管机构签订托管协议，当事人双方形成托管合同法律关系，当事人双方按照协议的约定享有权利履行义务。根据我国国债托管管理暂行办法的规定，国债投资者对已托管的国债拥有唯一的所有权、处置权和收益权，也就是说，国债托管并不改变国债的所有权归属。国债投资者应该按约定履行托管手续和支付托管费用的义务，并且在托管期间国债投资者不得卖空国债。国债托管人享有取得国债托管服务费用并监督、制止卖空国债行为的权利，同时履行为国债投资者办理各项托管服务、保护国债安全、保守商业秘密的义务。本案中，资金管理中心和上海市某证券公司签订国债托管协议，双方意思表示真实，建立了有效的托管合同法律关系。资金管理中心是国债投资者，即国债所有权人，某证券公司是国债托管人。同时，资金管理中心、某证券公司与民生银行上海某支行签订国债托管补充协议，约定某证券公司在民生银行上海某支行开立银行账户存入保证金，以保证国债托管协议的履行。二、默示行为的法律效力（一）默示行为可成立合同合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 崔建远著：合同法，法律出版社2004年版，第65-66页。我国合同法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。因此，我们可以认为合同的形式分为书面形式、口头形式和其他形式。本案中，资金管理中心和某证券公司签订国债托管协议，同时，二者与民生银行上海某支行签订国债托管补充协议，无论是国债托管协议还是国债托管补充协议都采用了书面形式。在托管协议届满后，资金管理中心要求某证券公司将其托管国债办理转托手续，在没有得到明确答复的情况下，资金管理中心扣划保证金，同时书面通知某证券公司，表示某证券公司如在30个工作日内将其04国债(5)办理转托成功，即划回扣划的资金，超出上述期限，已划资金不再划回，资金管理中心所托管的国债归某证券公司处理。但某证券公司未办理国债转托手续。至此，我们可以看出，资金管理中心之后的通知作为要约是采用书面形式，但是某证券公司既未书面答复也没有按照资金管理中心的要求办理国债转托手续，是不是某证券公司没有做出承诺呢？以行为表示意思而成立的合同，为默示形式的合同。行为可以构成要约，也可以构成承诺。 隋彭生著：合同法要义（第二版），中国政法大学出版社2005年版，第98页。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为做承诺，合同成立。 崔建远著：合同法，法律出版社2004年版，第68页。同时我国合同法第36条规定，法律、法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法以法律的形式规定了默示形式在一定条件下可以成立合同。行为分为作为和不作为两种形式。一般说来，只有作为的方式才能作为默示的法律行为的形式，如出租人在租赁期满后继续收受承租人交付的租金，可以视为租赁关系继续存在。 佟柔主编：民法总则，中国人民公安大学出版社1990年版，第250页。不作为也可表达意思，但双方当事人都是消极的行为则不能达成合意。依照交易习惯，一方向另一方为意思表示，另一方沉默可致合同成立。但不作为只有在一方是积极行为，一方是消极行为的情况下，才有可能成立合同。 隋彭生著：合同法要义（第二版），中国政法大学出版社2005年版，第98页。本案中，资金管理中心与某证券公司的托管协议到期后，托管人某证券公司没有按照国债所有人资金管理中心的要求办理国债转托手续，此时某证券公司已经构成违约。同时，在国债托管补充协议第3条约定，托管期满后，如某证券公司出现任何影响资金管理中心行使资产权利的情况，资金管理中心有权直接以书面形式通知民生银行上海某支行划取某证券公司被监管帐户内的相应资金。因此，资金管理中心在认为其国债安全性不能得到保障，而某证券公司没有明确答复的情况下，通知银行扣划相应保证金。但是资金管理中心的目的并不是为了得到保证金，而是督促某证券公司尽快办理国债转托手续，于是为了实现国债转托的目的，资金管理中心通知某证券公司在30个工作日内办理转托成功，资金管理中心即划回扣划的保证金，如超出30个工作日的期限仍不办理国债转托手续，已划保证金不再划回，某证券公司即得到资金管理中心的国债。显然，资金管理中心一方采用积极作为的方式为意思表示，另一方某证券公司则是采用不作为的默示方式作出意思表示。根据合同法的规定，某证券公司的这种以默示行为的形式构成承诺，新合同成立。也就是说，在双方当事人成立的国债托管协议约定的托管期限到期后，资金管理中心对某证券公司的通知内容成立双方间的新合同内容。在通知规定的30个工作日期限届满时，双方当事人履行合同完毕，某证券公司以默示的方式选择了放弃保证金而得到资金管理中心的国债。因此，资金管理中心扣划保证金的行为得到了某证券公司的认可，不属于违约行为。（二）默示合同的履行合同的履行，是指债务人依据法律和合同的规定作出给付的行为。 王利明著：合同法研究（第二卷），中国人民大学出版社2004年版，第3页。我国合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的形式、目的和交易习惯旅行通知、协助、保密义务。本案中，资金管理中心对某证券公司的书面通知得到了某证券公司默示承诺，合同成立。只不过新合同中某证券公司的默示是以不作为的方式作出的。某证券公司没有在通知规定的30个工作日内办理国债托管手续，即是选择了放弃资金管理中心扣划的保证金，同时得到了资金管理中心的国债。此时，新合同已经履行完毕，资金管理中心得到了扣划的保证金，某证券公司得到了托管的国债。对于资金管理中心通知中所说的扣划的30500万元的保证金，也是某证券公司对于合同的意思表示，否则某证券公司在订立合同时应该提出，或者办理国债转托手续后要回保证金。既然某证券公司以不作为的方式选择了放弃保证金，合同有效成立，某证券公司应当按照合同全面履行义务。因此，